Me parece evidente que un buen indicador para determinar la calidad democrática de una cultura jurídica es la manera en la que, dentro de la misma, se interpreta y se emplea el concepto -hoy tan manido- de "Estado de Derecho".
En efecto, existe una primera interpretación, conservadora, del concepto, a tenor de la cual la esencia del Estado de Derecho sería ser un Estado de leyes: un Estado en el que un objetivo irrenunciable y prioritario sea la obediencia del/la ciudadan@ a la ley válida, al Derecho vigente. Y en el que el aseguramiento de dicha obediencia se convierta, entonces, en una justificación (política y jurídica) para toda suerte de medidas: incluidas coercitivas, y aun las excepcionalmente coercitivas, si no hay otro remedio.
Ésta es la interpretación del concepto que permite hacer afirmaciones (por ejemplo, de personajes como Jesús Fernández-Villaverde, al que en este Blog se ha criticado por ello-, aunque también de otros muchos) del calibre de que PODEMOS (que proponía cambios políticos dudosamente compatibles con el ordenamiento jurídico vigente) no era respetuoso con el Estado de Derecho. O, recientemente, en el contexto de la crisis política en Cataluña, la tan común de que todas las medidas represivas adoptadas lo eran "para preservar el Estado de Derecho".
Obsérvese, sin embargo, que esta concepción del Estado de Derecho posee una inequívoca raigambre autoritaria: en concreto, en ideas desarrolladas por juristas al servicio (o actuando en el contexto) de la monarquía prusiana, que apostaron por una racionalización de la acción del Estado, a través de la creación -en el Derecho- de normas de aplicación general, que guíen a los funcionarios públicos y a las autoridades en su acción (en vez de sus propios criterios personales). En esta tradición, pues, lo decisivo es la racionalidad en el ejercicio del poder. El/la ciudadan@ se constituye, en cambio, en mero destinatario de la coerción estatal. Y la preocupación predominante es que dicha coerción sea eficaz y eficiente.
Frente a esta idea conservadora de Estado de Derecho, la idea liberal de rule of law (que se suele traducir también con el término "Estado de Derecho", pero que, en cualquier caso, se utilice o no esta expresión en castellano, conviene distinguir cuidadosamente de la idea acaba de exponer de "Estado legal") se encuentra atravesada por una preocupación radicalmente diferente: no se trata tano -como en la concepción conservadora- de asegurar la eficacia del Derecho y la obediencia del destinatario de la norma a éste, cuanto, por el contrario, de asegurar la protección del/la ciudadan@ frente al Derecho. Es decir, de proteger la libertad de individuos y de grupos sociales (sus derechos fundamentales, en suma) frente a la coerción estatal injustificable.
Desde este punto de vista, los conceptos clave son: 1º) que la coerción estatal solamente se justifica para ciertos fines, pero no para cualquiera; 2º) que el ejercicio de dicha coerción debe gozar de cobertura normativa, en normas válidas; 3º) que, aun si se cumplen los dos requisitos anteriores, , para resultar jurídicamente legítima, la afectación a la libertad (a los derechos fundamentales) inherente a los actos de coerción por del Estado sobre el/la ciudadan@ debe ser proporcionada (necesaria, subsidiaria y razonable); y 4º) que, en todo caso, ni siquiera la coerción proporcionada debe llegar a privar por completo al/la ciudadan@, de manera duradera o definitiva, de ninguno de sus derechos.
Desde este punto de vista, entonces, la preocupación por el Estado de Derecho coincide con la preocupación por la legitimidad, o la ilegitimidad (no sólo moral y política, que también, sino jurídica asimismo), de la violencia del Estado. Con una actitud crítica y vigilante con los actos de ejercicio de dicha violencia, en contra de la libertad de l@s ciudadan@s.
Desde este punto de vista, por ejemplo, no basta con alegar que un determinado acto jurídico (por ejemplo: la convocatoria de un referéndum de autodeterminación) es nulo de pleno Derecho (en nuestro ejemplo -nuestro ejemplo catalán-, por violar la distribución de competencias entre Estado central y comunidades autónomas, establecido por la Constitución y por otras leyes vigentes) para que ello justifique cualquier acto coercitivo dirigido a impedir su eficacia real. Porque, desde este punto de vista, cada acto de represión que el Estado emprende para lograr tal objetivo (que -supongamos, cuando menos a efectos argumentativos- puede ser legítimo) precisa de su propia e independiente cobertura normativa y ha de ser valorado, además, en cada caso desde el punto de vista de su afectación a derechos fundamentales y desde el de su proporcionalidad.
En nuestro ejemplo: el hecho que las disposiciones normativas aprobadas por el Parlament puedan ser nulas de pleno Derecho (nulidad que, de todas formas, habrá de ser declarada por sentencia firme del Tribunal Constitucional) puede ser condición necesaria, desde un punto de vista jurídico, para que las actuaciones represivas del Estado dirigidas a impedir un referéndum sean lícitas. Pero, desde luego, de ningún modo puede (en una concepción liberal del Estado de Derecho) ser condición suficiente. Pues hace falta en todo caso que la coerción aplicada obedezca bien a la ejecución (proporcionada y respetuosa con los derechos) de la (hipotética) sentencia del Tribunal Constitucional. O bien al objetivo de impedir un delito en proceso de comisión, o de investigar y castigar uno ya cometido. Cualquier otro acto coercitivo, fuera de estos tres supuestos, constituye una actuación arbitraria del Estado. Y ello, como digo, aun cuando el objetivo perseguido fuese en principio legítimo.
Leyendo estas semanas lo que la gran mayoría de juristas español@s que se han pronunciado al respecto han dicho, queda claro cuál es la concepción del Estado de Derecho predominante en nuestra cultura jurídica: una concepción -con escasas excepciones- autoritaria, escasamente liberal; una concepción deferente con el poder estatal y muy poco atenta, en cambio, a la necesidad de proteger los derechos y libertades de l@s ciudadan@s (también de aquell@s que discrepan, o que desobedecen -pero que no por ello necesariamente delinquen). Ello explica (más allá del oportunismo y de la histeria) tantos disparates que hemos tenido que leer, escritos y proclamados por quienes se dicen juristas y demócratas: que, comparando el acto (jurídicamente nulo) de poner urnas sin tener título competencial para ello y el de limitar masivamente derechos fundamentales de ciudadan@s (cuando menos, los derechos de reunión y manifestación, además de la libertad general de acción y de participación política), sin base legal suficiente para ello, lo primero les parezca muchísimo más grave que lo segundo (véase, por ejemplo, aquí)...
Tiempo habrá de analizar con más detenimiento las formas de represión en Cataluña durante estas semanas, como caso de estudio de las formas que adopta la represión política (legal, paralegal e ilegal) frente al discrepante en un estado sedicentemente constitucional y demoliberal. Quede, mientras tanto, constancia de dónde estriba el fundamento teórico-jurídico que permite construir las doctrinas jurídicas que justifican tales prácticas y hacerlas pasar por legítimas.
