He estado leyendo estas últimas semanas el libro que hoy comento (Oxford University Press, 2013) y me ha resultado particularmente refrescante, al recordarme cuán localista es la concepción del Derecho que usualmente manejamos los juristas occidentales contemporáneos; y cómo, por el contrario, a lo largo de la historia y de la geografía del planeta ha habido, y aún hoy hay, otras formas diferentes de concebirlo y utilizarlo.
(Obviamente, que describamos el Derecho positivo de los estados occidentales -y aun de cualquier estado- en los términos a los que estamos acostumbrados no es un problema, si se trata únicamente de interpretarlo y sistematizarlo. La cosa, no obstante, se vuelve más problemática cuando: a) intentamos estudiar la interacción entre Derecho y fenómenos sociales, caso en el que difícilmente la concepción positivista, voluntarista y estatalista del Derecho que manejamos permite entender algo; y b) cuando algun@s de entre nosotr@s se meten en proyectos de diseño institucional y redacción de normas jurídicas para sociedades y culturas diferentes, tarea fácilmente abocada al fracaso si es que no se entiende el muy distinto papel que el Derecho puede cumplir en cada caso...)
Fernanda Pirie sostiene principalmente cinco tesis sustantivas acerca de la naturaleza del Derecho en tanto que fenómeno social (cultural), tesis que va ilustrando con numerosos ejemplos históricos y actuales:
1ª) El Derecho, como fenómeno cultural (conjunto de prácticas sociales y de discursos en torno a las mismas), puede y debe ser distinguido de otras formas sociales de regulación de conductas (normas sociales, normas morales, etc.), pues posee rasgos específicos distinguibles.
2ª) Lo característico de lo jurídico en tanto que forma social es lo que denomina "cultura del legalismo": frente a otros métodos de afrontar los conflictos sociales, la resolución jurídica de conflictos tiene lugar a través de su categorización; es decir, de la inserción de los hechos y de sus protagonistas (cuya descripción -no jurídica- resultaría en principio siempre ambigua, polifacética y ambivalente) en categorías abstractas y generales. Así, por ejemplo, un conflicto en la pareja se convierte, al entrar en el mundo del Derecho, en un caso de adulterio, o de violencia doméstica, o de...
3ª) Aunque el Derecho cumple muchas veces funciones gobierno y de regulación de conflictos a través de la creación y aplicación de normas de regulación de conductas y de normas de adjudicación de los conflictos, ello no es siempre así. Por el contrario, hay abundante evidencia empírica que muestra que en muchos momentos y lugares la función primordial de muchas instituciones jurídicas consiste más bien justamente en la categorización: en clasificar (a personas, cosas, hechos, ideas, etc.), conforme a categorías generales y abstractas. Sin que necesariamente a dicha categorización vaya unida siempre una acción de resolución del conflicto más activa (por ejemplo, porque el mero etiquetamiento basta para activar otros mecanismos sociales -no jurídicos- de resolución del conflicto).
4º) Todo ordenamiento jurídico, cualesquiera que sean las funciones que de hecho cumpla en la sociedad desde un punto de vista fáctico, expresa siempre en todo caso un determinado discurso acerca de la identidad y del orden moral imperantes en esa sociedad. Puede ser el orden moral del imperio de los derechos humanos (en los ordenamientos occidentales contemporáneos) o el de la sharia procedente de la revelación divina (en el Derecho islámico)... Y esta función (performativa) de construcción y de reforzamiento de una identidad y de un orden de valores, que se actualiza y solidifica cada vez que el Derecho es invocado y utilizado, resulta ser de hecho tan importante, a efectos funcionales, como la función de regulación de conductas y de conflictos.
5º) La relación entre Derecho y autoridad política es contingente, no necesaria. Existen, en efecto, numerosos ejemplos de órdenes jurídicos surgidos y operantes al margen de la autoridad política: el Derecho islámico, sin ir más lejos, es un buen ejemplo de ello. Esto, por supuesto, no significa que no existan interacciones entre Derecho e instituciones de gobierno de la comunidad política, Pero sí que las relaciones son mucho más complejas y ambiguas de lo que la teoría jurídica estándar de nuestros días (positivista, pero, sobre todo, voluntarista y estatalista) suele presuponer.
De hecho, en contra de la vulgata funcionalista (marxismo incluido), las instituciones de naturaleza jurídica conllevan siempre determinadas exigencias: de categorización abstracta y general, y de justificación ideológica de sus normas sobre la base de criterios de tal índole. Lo que si, de una parte, ofrece oportunidades a quienes gobiernan para utilizar tales instrumentos para su objetivos políticos (de gubernamentalidad), de otra también abre necesariamente espacios para un uso crítico y resistente de los mismos: puesto que el Derecho es presentado siempre (ideológicamente) como un fenómeno trascendente, no meramente humano e instrumental, aun los poderes sociales tienen que ejercitarse en el acatamiento a sus normas y valores (o, cuando menos, fingirlo de manera creíble) , lo que deja sitio para que los sujetos menos empoderados puedan intentar aprovecharlo.
(¿Qué mejor ejemplo de esta ambivalencia de lo jurídico que el del surgimiento y crecimiento del orden jurídico de los derechos humanos? Creados por acuerdo entre las grandes potencias, para responder a sus intereses en ciertas coyunturas históricas. Pero, al convertir los derechos humanos en auténtico Derecho -y no meros agravios morales-, crecientemente útiles también para quienes -activistas, rebeldes, terroristas,...- pretenden precisamente desempoderarlas y cuestionarlas.)
Me dejo, desde luego, muchos detalles e informaciones interesantes que el libro también contiene, sobre los diferentes casos históricos y actuales (desde la Grecia clásica hasta el Derecho internacional de la globalización, pasando por la tradición jurídica brahmánica, el Derecho medieval europeo o fenómenos jurídicos surgidos en tribus africanas). Pero ya solo con lo que acabo de contar -en apretado resumen- creo que basta para justificar por qué recomiendo vivamente la lectura de este libro. Muy particularmente, a aquell@s de entre l@s juristas que estén menos dispuest@s a comulgar con ruedas de molino, cerrando los ojos ante la innegable diversidad y complejidad real de los fenómenos jurídicos.
