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viernes, 30 de abril de 2021

Delitos contra los sentimientos religiosos y libertad de expresión: dos observaciones


1. Discutiendo sobre libertad de expresión y libertad religiosa: "discurso del odio" y liberalismo

 Ayer tuve la oportunidad de participar en un seminario que versaba sobre la relación (que se ha vuelto progresivamente problemática, en estos últimos años) entre libertad religiosa y libertad de expresión. Escuché a los dos ponentes, uno de los cuales venía a defender que, con los matices y limitaciones oportunas, la protección de los sentimientos religiosos queda justificada por la necesidad de combatir el "discurso del odio". Mientras que el otro sostenía la clásica posición liberal, de que la libertad de expresión ampara la expresión de cualquier opinión, por muy ofensiva que sea para los sentimientos individuales o comunitarios (también para los religiosos); y que, por consiguiente, un delito de escarnio a los sentimientos religiosos, como el previsto en el art. 525 del Código Penal español, debe ser reputado necesariamente inconstitucional, por vulnerar dicho derecho fundamental y, en cambio, no estar verdaderamente protegiendo la libertad religiosa (que consistiría esencialmente en el derecho a, sin soportar interferencias externas, mantener o no las creencias, y a practicar o no los ritos, propios de cualquier religión).

Cualquiera que me conozca sabe que simpatizo grandemente con esta última posición, la propia de una política criminal radicalmente liberal en materia de crímenes de odio, que otorga generalmente preeminencia a la libertad de expresión sobre la incriminación de conductas ofensivas, y aun hostiles contra grupos sociales vulnerables o maginados. Que apuesta por afrontar los problemas de discriminación y marginación (también en el terreno discursivo) principalmente a través de políticas públicas no sancionadoras, sino de empoderamiento de los grupos marginados (mediante la atribución y protección efectiva de sus derechos). Y que, por consiguiente, solo acepta que pueda haber una incriminación extremadamente limitada del "discurso del odio": allí donde exista un riesgo evidente de que las proferencias racistas, sexistas, xenófobas, islamófobas, antisemitas, etc. contribuyan de manera efectiva y directa a crear un ambiente de persecución contra los grupos sociales vulnerables estigmatizados por dicho discurso. (Véase aquí un artículo mío en el que examino los concretos requisitos para la imputación de responsabilidad en este tipo de casos.)

No obstante, siendo esto así (que mi opinión sobre la mejor política criminal en relación con el "discurso del odio" es extremadamente liberal), también lo es que, como jurista, me inquieta siempre considerar todas las posibilidades, no solo de lege ferenda, sino también de lege lata. Así, en este sentido, planteé en el trascurso de la discusión en el seminario dos cuestiones que me suscitaban algunas dudas, o necesidad de precisiones, y que pienso que la simple proclamación enfática del credo liberal en materia de libertad de expresión no permite resolver, pese a que es necesario hacerlo.

Dichas cuestiones eran las siguientes:

2. Relación entre la protección de sentimientos (religiosos, u otros) y la protección de los grupos sociales vulnerables que experimentan dichos sentimientos (de ofensa y/o humillación)

A mi entender, existe una línea muy fina entre el escarnio de ideas, creencias y actitudes y el escarnio de las personas portadoras de las mismas. Ello resulta, me parece, particularmente visible en el caso de los grupos sociales más vulnerables y marginados. (Que es el único que debe preocuparnos, cuando se trata de limitar la libertad de expresión en atención a la represión del "discurso del odio", porque solo la protección de dichos grupos -y no de otro cualquiera- podría llegar a justificar, en algún caso, la limitación de la libertad de expresión por este motivo.)

Un ejemplo para mí evidente de esta dificultad de distinguir con claridad entre escarnio de ideas y escarnio de personas se da ahora mismo, en Europa, en el caso del discurso islamófobo: es evidente que, en la mayoría de las ocasiones en que se profieren enunciados islamófobos y se hace escarnio de la religión islámica, no se trata de discutir críticamente sobre teología, filosofía o ética, sino de señalar, y estigmatizar, a ciertos grupos de población (migrante pobre, o bien nacional, pero étnicamente diversa, y también pobre), imputándoles creencias "irracionales" y "bárbaras"... con la implicación (pragmática, casi siempre meramente implícita) de que ellos también son irracionales y bárbaros por sostener tales ideas, cuando podrían -y deberían- optar más bien por adherirse a la cultura "europea" (= blanca, la propia de de los colonizadores), que es "civilizada", "tolerante" y "racional".

Por supuesto, que esto sea así no justifica por sí mismo la incriminación y sanción de dicho discurso islamófobo. (Dado que para ello no bastan con demostrar que existe un interés relevante que proteger, sino que además habría que probar que se cumplen las exigencias de subsidiariedad y proporcionalidad en la respuesta sancionadora... algo que pocas veces ocurrirá.) Sin embargo, sí que debe obligarnos ciertamente a matizar la afirmación -demasiado tajante- de que las opiniones virulentamente negativas, insultantes, ofensivas o sarcásticas sobre ideas o creencias debe quedar amparada siempre por la libertad de expresión.

Por el contrario, pienso que cuando dicha expresión de opiniones forme parte de campañas organizadas orientadas a promover la discriminación, pueden resultar justificables las políticas públicas dirigidas a desincentivar dicha clase de proferencias y a incentivar las contrarias. E incluso, en casos extremos (cuando exista riesgo inminente de violencia o de conductas de persecución u hostigamiento), a la prohibición de las mismas.

(Obsérvese que la clave, entonces, no estriba en el sentimiento psíquico de ofensa o humillación que puedan sentir l@s creyentes -musulmanes, en mi ejemplo. Sino en el riesgo de que dichos actos de habla islamófobos puedan contribuir casualmente al incremento del riesgo -objetivo- de ser objeto de hostilidad, discrimininación y/o violencia.)

3. Interpretación conforme a la Constitución del delito de escarnio de las creencias religiosas (art. 525 CP)

Como más arriba he señalado, soy de la opinión de que generalmente no suele ser necesario -y, por ende, no está justificado- responder con prohibiciones y sanciones a las conductas de expresión de opiniones críticas, insultantes o burlonas dirigidas hacia alguna creencia, doctrina, costumbre o rito. En efecto, por las razones acabadas de exponer en el apartado anterior, dicha necesidad solo puede surgir en casos muy extremos. Por ello, un tipo penal como el contenido en el art. 525 CP resulta perfectamente prescindible, pues ni pasa el filtro del juicio de proporcionalidad ni tampoco el del mandato de taxatividad.

Dicho esto, y siendo por lo tanto partidario de la derogación (o, cuando menos, de una sustancial modificación) del precepto, me parece que de esta afirmación (de naturaleza político-criminal) deben distinguirse otras dos, completamente distintas:

- Como, en mi opinión (y como en otro lugar he argumentado con detenimiento), el juicio de proporcionalidad no debe ser considerado, en tanto tal, como un criterio de control de constitucionalidad de las leyes (sino que solo lo es en los casos límite, en los que el legislador se propasa de manera extremada, excediéndose -al fijar el alcance de la prohibición y/o la cuantía de la sanción- más allá de todo límite argumentable y defendible), afirmar que el tipo penal del art. 525 CP no respeta las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad no implica necesariamente proclamar su inconstitucionalidad. Por el contrario, lo que sí que significa es que, mientras siga existiendo (y ya he dicho que me parece una mala política criminal la que lo mantiene en vigor), deberá ser interpretado y aplicado del modo más cuidadoso, para evitar que interfiera de forma injustificable con el derecho fundamental a la libertad de expresión (entre otros: también con el derecho de reunión y manifestación,...).

- A este respecto, me parece fundamental proponer interpretaciones restrictivas del tipo, que lo hagan compatible con el respeto a los derechos fundamentales. Algo que creo que es perfectamente posible hacer: no creo, por consiguiente (y esta sería la segunda afirmación que quisiera poner en cuestión) que cualquier acto de interpretación y aplicación del tipo penal del art. 425 CP tenga que conducir necesariamente a una sentencia inconstitucional (por violación de los arts. 20-21 de la Constitución, y normas internacionales concordantes).

Mi propuesta de interpretación conforme a la Constitución del delito de escarnio (primera modalidad típica prevista en el art. 325.1 CP: "los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias") sería la siguiente interpretación restrictiva (valorativa):

a) Tipo objetivo: cometen este delito únicamente quienes lleven a cabo manifestaciones públicas objetivamente ofensivas hacia las creencias o ritos religiosos (o de las creencias antirreligiosas: art. 325.2 CP) y que, dado el contexto de las mismas, vayan a producir previsiblemente una perturbación en el ejercicio de su libertad religiosa por parte de (algunos o todos) los miembros pertenecientes a la confesión religiosa afectada.

b) Tipo subjetivo: para que sea delictiva, la conducta acabada de describir deber ser realizada: b.1) con conciencia del riesgo de que se produzca dicho efecto de interferencia en la libertad religiosa; y b.2) motivada de manera predominante por el objetivo de producir tal interferencia (y no por otros motivos: crítica ideológica, humor, etc.).

De acuerdo con la interpretación que se propone, reírse, por ejemplo, de las aficiones pederastas del profeta Mahoma, o de la virginidad de María, no podría resultar en ningún caso subsumible en el tipo penal... salvo que dichas risas y chanzas formasen parte de una manifestación (islamófoba, generalmente con tintes racistas) delante de una mezquita, dirigida a hostigar a los fieles; o bien de un ataque (siquiera fuese meramente verbal) a los pacíficos participantes en un rosario de la aurora...

Me parece que, mientras tengamos en vigor un delito como el que estamos comentando, es obligación de l@s juristas promover (no solo su reforma, sino también, mientras tanto) que tanto el Ministerio Fiscal como l@s jueces y tribunales vayan adoptando criterios interpretativos así de restrictivos, que conecten mejor el alcance del tipo penal como lo que puede defenderse que sea -aunque discutible- el único fundamento justificable de su lesividad. (Del mismo modo que quienes criticamos la existencia de un delito como el de enaltecimiento del terrorismo, no por ello renunciamos a proponer interpretaciones restrictivas del mismo, que al menos restrinjan su ámbito de aplicación exclusivamente a los casos en los que los mensajes de justificación del terrorismo pueden previsiblemente contribuir al crecimiento de la actividad terrorista.)


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