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| Luigi Ferrajoli |
1. Introducción
La pasada semana tuve la oportunidad de participar en un seminario sobre la influencia del pensamiento garantista en el Derecho Penal. Con este motivo, con carácter previo (releyendo los trabajos de Luigi Ferrajoli, y repensando mis ideas al respecto) y también con posterioridad (reflexionando sobre mis intervenciones en el seminario, así como sobre la discusión mantenida), he estado pensando y elaborando mejor mis ideas sobre este importante tema de debate. Reflexión y elaboración que me gustaría compartir a continuación, en dos notas sucesivas: una, sobre el valor del pensamiento garantista y una posterior, acerca de los problemas centrales de garantías que experimenta el Derecho Penal contemporáneo. Vamos con la primera.
2. Garantismo y Derecho Penal: dos objeciones
Como es sabido, desde muchos sectores de la doctrina penal se viene sosteniendo que la teoría del garantismo (encarnada de manera prototípica por la obra de Ferrajoli) constituye el marco paradigmático que debería considerarse preferible para encuadrar -y fundamentar- toda las tareas tanto de interpretación como de crítica del Derecho Penal positivo.
Personalmente, sin embargo, siempre he tenido mis dudas al respecto: siempre he tenido la intuición (pienso que fundada) de que, por más que se pueda simpatizar con los objetivos políticos que subyacen a la obra de Ferrajoli (criticar la deriva expansionista de las políticas criminales contemporáneas), sin embargo, la construcción de su teoría deja mucho que desear, como herramienta teórica para llevar a cabo las tareas (también teóricas: esto es, de fundamentación racional) que son precisas, con el fin de cumplir los objetivos políticos propuestos.
Intentando ahora recapitular y sistematizar el origen de tales dudas, me parece que existen cuando menos dos objeciones de fuste que pueden ser opuestas a la teoría garantista del Derecho Penal:
1ª) La primera tiene que ver con la determinación del auténtico estatus de la teoría garantista. En efecto, tengo para mí que el término "garantismo" resulta, en la elaboración teórica de Ferrajoli, esencialmente ambiguo, por cuanto en realidad pretende hacer referencia a dos grupos de proposiciones distintas: no sólo distintas en cuanto a su contenido, sino, además, también de naturaleza diferente; y tal vez no fácilmente armonizables entre sí.
Así, de una parte, en Diritto e ragione, "garantismo" parece querer significar principalmente un conjunto de límites, derivados de razones de índole constitucional (a este fundamento me referiré luego), al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tanto por parte, en primera instancia, del legislador, como luego por parte del poder judicial. Un conjunto, pues, de espacios vedados a la decisión: algunos, a la decisión judicial (en virtud de, por ejemplo, el principio de legalidad penal, la obligación de tomarse en serio presunción de inocencia y la necesidad de probar racionalmente los hechos, de motivar la resolución judicial, etc.) y otros, incluso, a la legislativa (en virtud del efecto limitador de los principios de proporcionalidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, etc.).
Sin embargo, la generalización del concepto de garantismo y la pretensión de emplearlo (en obras como Diritti fondamentali, Dei diritti e delle garanzie, Principia iuris o La democrazia costituzionale) como punto de referencia teórico para la elaboración de una teoría de la vigencia de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, como fundamento de gran parte del ordenamiento jurídico propio de las democracias constitucionales, y aun del orden jurídico internacional, parece haber cambiado el significado del término, y de la teoría subyacente al mismo. Pues, en esta nueva versión (generalizadora), el garantismo parece haberse convertido más bien en una teoría de la justicia: en una teoría normativa acerca de qué objetivos sociales está jurídicamente obligado el Estado -tanto por la vía legislativa como por la judicial- a perseguir y a asegurar. Restando, pues, tan sólo discrecionalidad por lo que hace a los medios susceptibles de ser empleados para lograrlo, mas no en cuanto a la obligatoriedad de satisfacer suficientemente tales objetivos.
La cuestión es que, en realidad, parece que una y otra concepción del garantismo resultan ser sustancialmente diferentes: una, la segunda, más generalizadora, parece tener por objeto la determinación de los objetivos de las políticas públicas; la otra, en cambio, la más restrictiva, va encaminada más bien a oponer límites infranqueables a dichos objetivos y a dichas políticas. (Obsérvese que estoy empleando la distinción de Robert Nozick entre los objetivos políticos y las restricciones morales laterales -moral side constraints- a tales objetivos, infranqueables.) Y no es claro que ambas teorías, diferentes entre sí, sean verdaderamente susceptibles de ser coordinadas sin conflicto. Pues parece plausible pensar que el garantismo entendido como limitación a la potestad punitiva colisione fácilmente con el objetivo de asegurar a toda costa determinado nivel de protección de los derechos fundamentales... entre otros modos, a través de la creación de prohibiciones (y de sanciones) para intentar evitar conductas que los afecten. O, expresado en otros términos: que marcar como objetivo de las políticas públicas la expansión de la protección de los derechos conlleva casi inevitablemente un riesgo de expansión del ámbito de las prohibiciones y de las sanciones. Riesgo que, desde luego, puede ser combatido, mediante la elaboración de una teoría normativa sólida y suficientemente fundamentada acerca de los límites en el empleo justificado del Derecho prohibitivo y sancionador. Pero, en todo caso, la ambigüedad inherente al término "garantismo" y la indefinición en cuanto al estatus de la teoría del garantismo no contribuyen, me parece, a dicha construcción.
2ª) Centraré, entonces, mi atención a partir de aquí exclusivamente en la versión restrictiva del garantismo: en aquella teoría normativa que tiene por objeto (no la determinación de los objetivos de las políticas públicas, tampoco de las políticas penales, sino, por el contrario) la limitación de la libertad de legisladores y de jueces a la hora de, respectivamente, crear y aplicar el Derecho Penal. En relación con dicha teoría, cabe hacer, según creo, una segunda objeción de importancia, atinente tanto al fundamento de los límites propuestos como a los efectos de su imposición. Y es que el garantismo, interpretado como teoría de la limitación de la discrecionalidad legislativa y judicial, viene a proclamar la ilegitimidad de ciertos actos de creación de Derecho y de ciertos actos de aplicación del mismo, por no respetar los límites impuestos por reglas y principios indisponibles (por el legislador, en unos casos, y, en otros, por los órganos jurisdiccionales).
Sin embargo, en realidad, la teoría del garantismo apenas es capaz de determinar de un modo que no resulte arbitrario (es decir, que aparezca suficientemente fundado, tanto desde el punto de vista teórico como desde el moral) el alcance efectivo de tales reglas y principios. De manera que el impacto real de la manera garantista de limitar el ejercicio de la potestad punitiva resulta, en el caso de los Estados constitucionales contemporáneos, extremadamente modesto: sirve para recusar la legitimidad de una resolución judicial notoriamente arbitraria (carente de motivación, que no ha valorado las pruebas disponibles, que va más allá del significado del tenor literal del texto legal, etc.), o una decisión legislativa absolutamente excesiva (que no pretenda en ningún caso respetar límites de proporcionalidad o de necesidad, etc.). Pero no resulta útil cuando -como suele ser el caso- legisladores y tribunales legislan y resuelven pretendiendo que están respetando las reglas y principios constitucionales; o, cuando menos, una determinada interpretación (minimalista) de los mismos. En estas situaciones (las más frecuentes), la crítica garantista al Derecho positivo deviene una pura petición de principio, carente de suficiente fundamentación racional.
La objeción tiene que ver, me parece, con la ambigua teoría del Derecho subyacente al garantismo: sedicentemente positivista (en la medida en que, al menos en principio, acepta la distinción entre Derecho injusto y Derecho inválido), pero, en realidad, a causa de su anómala (por expansionista) teoría de la interpretación constitucional (y, muy especialmente, de los derechos fundamentales constitucionalmente positivados), muy próxima al (cripto-)iusnaturalismo. Puesto que, en efecto, el garantismo no se limita a negar -como es generalmente compartido- la justificación moral a todas aquellas decisiones legislativas o judiciales que violan principios como los de proporcionalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, necesidad, etc. Además, les niega a tales decisiones tanto la legitimidad política como, también, la validez jurídica.
Y ello, claro está, porque el garantismo se apoya en una interpretación de las constituciones (también de las constituciones de las democracias constitucionales contemporáneas) extremadamente sobrecargada desde el punto de vista moral: incorporando a ellas, por la vía de la interpretación (sea directamente como derechos, o bien como garantías a algún derechos), reglas y principios que no aparecen explícitamente consagrados en los textos constitucionales; e interpretando tanto aquellos que aparecen explícitamente como aquellos que no, de un modo abiertamente estipulativo. Es decir, llevando hasta el extremo la técnica de la interpretación valorativa y teleológica del texto constitucional, anclando sus conclusiones interpretativas en premisas morales (acerca del contenido material de las reglas y principios constitucionales) que no tienen por qué ser compartidas y que, en todo caso, no forman parte del Derecho positivo (en una definición positivista de Derecho).
De este modo, el problema del garantismo es que, como ocurre con cualquier ideología, actúa en bloque: si se aceptan sus premisas y los contenidos normativos que propugna, entonces se constituye en una retórica muy útil para construir consenso; para criticar (crítica que pretenderá ser no sólo moral, sino también jurídica) decisiones y prácticas tanto legislativas como judiciales. Pero frente a quien no acepte tales premisas o tales contenidos (porque no crea que existe solamente una lectura posible del texto constitucional, o porque discrepe sobre las consecuencias normativas que la aceptación de un determinado principio o regla conlleva), la retórica resulta inútil, puesto que apenas será capaz de convencer.
Dos ejemplos acabarán, espero, de mostrar que la objeción es fundada:
1º) Una de las tesis más queridas de la teoría garantista es la propuesta de un "Derecho Penal mínimo". En la práctica, sin embargo, esta propuesta ha servido para propugnar modelos de política criminal radicalmente dispares: defensa de un "Derecho Penal nuclear" (Kernstrafrecht) de bienes jurídicos individuales, en contra del "Derecho Penal moderno" de bienes supraindividuales; defensa de un "Derecho Penal del riesgo" (Risikostrafrecht), mejor adaptado a las necesidades político-criminales contemporáneas;... Y no parece posible, sobre la base exclusivamente de las tesis garantistas, inclinarse por uno o por otro de tales modelos. De este modo, la idea de "Derecho Penal mínimo" se convierte en pura carcasa retórica, a disposición de cualquiera, carente de cualquier potencialidad crítica.
2º) Buena parte de nosotr@s podremos estar de acuerdo en que la pena de prisión permanente revisable prevista en nuestro Derecho para algunos delitos muy graves contradice toda racionalidad práctica y cualquier sentido de lo justo. Y, sin embargo, esta tesis parece difícil de defender, desde un punto de vista garantista, tanto si se hace referencia a la prevención (¿qué hacer con ciertos delincuentes muy peligrosos y violentos, e irrecuperables?) como si se atiende a las exigencias de retribución, proporcionalidad y justicia (¿no hay delitos verdaderamente execrables que merecen un castigo así de contundente?). Por supuesto, cabe aducir argumentos morales y prácticos para oponerse a la pena. La cuestión es que, desde una perspectiva garantista, no hay ninguna razón -no arbitraria- para preferir la interpretación moralmente cautelosa de los principios de necesidad de pena y de proporcionalidad que yo sostendría, frente a la mucho más aventurada que sostiene el legislador español. De manera que aducir, sin más, que esta última es contraria a la constitución resulta una pura petición de principio. Inútil, pues, como práctica argumentativa crítica.
La cuestión, entonces (y con esto vuelvo al núcleo de la objeción), es que el recurso a los principios y límites para someter a crítica el Derecho positivo y su aplicación solamente resulta útil (por racionalmente fundado) cuando toma como base una teoría moral y política suficientemente desarrollada de la justificación de las leyes penales y de sus prácticas de aplicación. Algo que, en mi opinión, la teoría garantista (con su deliberada mezcolanza de problemas de justificación moral y de cuestiones de validez jurídica y de constitucionalidad) no es capaz de proporcionar.
Personalmente, sin embargo, siempre he tenido mis dudas al respecto: siempre he tenido la intuición (pienso que fundada) de que, por más que se pueda simpatizar con los objetivos políticos que subyacen a la obra de Ferrajoli (criticar la deriva expansionista de las políticas criminales contemporáneas), sin embargo, la construcción de su teoría deja mucho que desear, como herramienta teórica para llevar a cabo las tareas (también teóricas: esto es, de fundamentación racional) que son precisas, con el fin de cumplir los objetivos políticos propuestos.
Intentando ahora recapitular y sistematizar el origen de tales dudas, me parece que existen cuando menos dos objeciones de fuste que pueden ser opuestas a la teoría garantista del Derecho Penal:
1ª) La primera tiene que ver con la determinación del auténtico estatus de la teoría garantista. En efecto, tengo para mí que el término "garantismo" resulta, en la elaboración teórica de Ferrajoli, esencialmente ambiguo, por cuanto en realidad pretende hacer referencia a dos grupos de proposiciones distintas: no sólo distintas en cuanto a su contenido, sino, además, también de naturaleza diferente; y tal vez no fácilmente armonizables entre sí.
Así, de una parte, en Diritto e ragione, "garantismo" parece querer significar principalmente un conjunto de límites, derivados de razones de índole constitucional (a este fundamento me referiré luego), al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tanto por parte, en primera instancia, del legislador, como luego por parte del poder judicial. Un conjunto, pues, de espacios vedados a la decisión: algunos, a la decisión judicial (en virtud de, por ejemplo, el principio de legalidad penal, la obligación de tomarse en serio presunción de inocencia y la necesidad de probar racionalmente los hechos, de motivar la resolución judicial, etc.) y otros, incluso, a la legislativa (en virtud del efecto limitador de los principios de proporcionalidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, etc.).
Sin embargo, la generalización del concepto de garantismo y la pretensión de emplearlo (en obras como Diritti fondamentali, Dei diritti e delle garanzie, Principia iuris o La democrazia costituzionale) como punto de referencia teórico para la elaboración de una teoría de la vigencia de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, como fundamento de gran parte del ordenamiento jurídico propio de las democracias constitucionales, y aun del orden jurídico internacional, parece haber cambiado el significado del término, y de la teoría subyacente al mismo. Pues, en esta nueva versión (generalizadora), el garantismo parece haberse convertido más bien en una teoría de la justicia: en una teoría normativa acerca de qué objetivos sociales está jurídicamente obligado el Estado -tanto por la vía legislativa como por la judicial- a perseguir y a asegurar. Restando, pues, tan sólo discrecionalidad por lo que hace a los medios susceptibles de ser empleados para lograrlo, mas no en cuanto a la obligatoriedad de satisfacer suficientemente tales objetivos.
La cuestión es que, en realidad, parece que una y otra concepción del garantismo resultan ser sustancialmente diferentes: una, la segunda, más generalizadora, parece tener por objeto la determinación de los objetivos de las políticas públicas; la otra, en cambio, la más restrictiva, va encaminada más bien a oponer límites infranqueables a dichos objetivos y a dichas políticas. (Obsérvese que estoy empleando la distinción de Robert Nozick entre los objetivos políticos y las restricciones morales laterales -moral side constraints- a tales objetivos, infranqueables.) Y no es claro que ambas teorías, diferentes entre sí, sean verdaderamente susceptibles de ser coordinadas sin conflicto. Pues parece plausible pensar que el garantismo entendido como limitación a la potestad punitiva colisione fácilmente con el objetivo de asegurar a toda costa determinado nivel de protección de los derechos fundamentales... entre otros modos, a través de la creación de prohibiciones (y de sanciones) para intentar evitar conductas que los afecten. O, expresado en otros términos: que marcar como objetivo de las políticas públicas la expansión de la protección de los derechos conlleva casi inevitablemente un riesgo de expansión del ámbito de las prohibiciones y de las sanciones. Riesgo que, desde luego, puede ser combatido, mediante la elaboración de una teoría normativa sólida y suficientemente fundamentada acerca de los límites en el empleo justificado del Derecho prohibitivo y sancionador. Pero, en todo caso, la ambigüedad inherente al término "garantismo" y la indefinición en cuanto al estatus de la teoría del garantismo no contribuyen, me parece, a dicha construcción.
2ª) Centraré, entonces, mi atención a partir de aquí exclusivamente en la versión restrictiva del garantismo: en aquella teoría normativa que tiene por objeto (no la determinación de los objetivos de las políticas públicas, tampoco de las políticas penales, sino, por el contrario) la limitación de la libertad de legisladores y de jueces a la hora de, respectivamente, crear y aplicar el Derecho Penal. En relación con dicha teoría, cabe hacer, según creo, una segunda objeción de importancia, atinente tanto al fundamento de los límites propuestos como a los efectos de su imposición. Y es que el garantismo, interpretado como teoría de la limitación de la discrecionalidad legislativa y judicial, viene a proclamar la ilegitimidad de ciertos actos de creación de Derecho y de ciertos actos de aplicación del mismo, por no respetar los límites impuestos por reglas y principios indisponibles (por el legislador, en unos casos, y, en otros, por los órganos jurisdiccionales).
Sin embargo, en realidad, la teoría del garantismo apenas es capaz de determinar de un modo que no resulte arbitrario (es decir, que aparezca suficientemente fundado, tanto desde el punto de vista teórico como desde el moral) el alcance efectivo de tales reglas y principios. De manera que el impacto real de la manera garantista de limitar el ejercicio de la potestad punitiva resulta, en el caso de los Estados constitucionales contemporáneos, extremadamente modesto: sirve para recusar la legitimidad de una resolución judicial notoriamente arbitraria (carente de motivación, que no ha valorado las pruebas disponibles, que va más allá del significado del tenor literal del texto legal, etc.), o una decisión legislativa absolutamente excesiva (que no pretenda en ningún caso respetar límites de proporcionalidad o de necesidad, etc.). Pero no resulta útil cuando -como suele ser el caso- legisladores y tribunales legislan y resuelven pretendiendo que están respetando las reglas y principios constitucionales; o, cuando menos, una determinada interpretación (minimalista) de los mismos. En estas situaciones (las más frecuentes), la crítica garantista al Derecho positivo deviene una pura petición de principio, carente de suficiente fundamentación racional.
La objeción tiene que ver, me parece, con la ambigua teoría del Derecho subyacente al garantismo: sedicentemente positivista (en la medida en que, al menos en principio, acepta la distinción entre Derecho injusto y Derecho inválido), pero, en realidad, a causa de su anómala (por expansionista) teoría de la interpretación constitucional (y, muy especialmente, de los derechos fundamentales constitucionalmente positivados), muy próxima al (cripto-)iusnaturalismo. Puesto que, en efecto, el garantismo no se limita a negar -como es generalmente compartido- la justificación moral a todas aquellas decisiones legislativas o judiciales que violan principios como los de proporcionalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, necesidad, etc. Además, les niega a tales decisiones tanto la legitimidad política como, también, la validez jurídica.
Y ello, claro está, porque el garantismo se apoya en una interpretación de las constituciones (también de las constituciones de las democracias constitucionales contemporáneas) extremadamente sobrecargada desde el punto de vista moral: incorporando a ellas, por la vía de la interpretación (sea directamente como derechos, o bien como garantías a algún derechos), reglas y principios que no aparecen explícitamente consagrados en los textos constitucionales; e interpretando tanto aquellos que aparecen explícitamente como aquellos que no, de un modo abiertamente estipulativo. Es decir, llevando hasta el extremo la técnica de la interpretación valorativa y teleológica del texto constitucional, anclando sus conclusiones interpretativas en premisas morales (acerca del contenido material de las reglas y principios constitucionales) que no tienen por qué ser compartidas y que, en todo caso, no forman parte del Derecho positivo (en una definición positivista de Derecho).
De este modo, el problema del garantismo es que, como ocurre con cualquier ideología, actúa en bloque: si se aceptan sus premisas y los contenidos normativos que propugna, entonces se constituye en una retórica muy útil para construir consenso; para criticar (crítica que pretenderá ser no sólo moral, sino también jurídica) decisiones y prácticas tanto legislativas como judiciales. Pero frente a quien no acepte tales premisas o tales contenidos (porque no crea que existe solamente una lectura posible del texto constitucional, o porque discrepe sobre las consecuencias normativas que la aceptación de un determinado principio o regla conlleva), la retórica resulta inútil, puesto que apenas será capaz de convencer.
Dos ejemplos acabarán, espero, de mostrar que la objeción es fundada:
1º) Una de las tesis más queridas de la teoría garantista es la propuesta de un "Derecho Penal mínimo". En la práctica, sin embargo, esta propuesta ha servido para propugnar modelos de política criminal radicalmente dispares: defensa de un "Derecho Penal nuclear" (Kernstrafrecht) de bienes jurídicos individuales, en contra del "Derecho Penal moderno" de bienes supraindividuales; defensa de un "Derecho Penal del riesgo" (Risikostrafrecht), mejor adaptado a las necesidades político-criminales contemporáneas;... Y no parece posible, sobre la base exclusivamente de las tesis garantistas, inclinarse por uno o por otro de tales modelos. De este modo, la idea de "Derecho Penal mínimo" se convierte en pura carcasa retórica, a disposición de cualquiera, carente de cualquier potencialidad crítica.
2º) Buena parte de nosotr@s podremos estar de acuerdo en que la pena de prisión permanente revisable prevista en nuestro Derecho para algunos delitos muy graves contradice toda racionalidad práctica y cualquier sentido de lo justo. Y, sin embargo, esta tesis parece difícil de defender, desde un punto de vista garantista, tanto si se hace referencia a la prevención (¿qué hacer con ciertos delincuentes muy peligrosos y violentos, e irrecuperables?) como si se atiende a las exigencias de retribución, proporcionalidad y justicia (¿no hay delitos verdaderamente execrables que merecen un castigo así de contundente?). Por supuesto, cabe aducir argumentos morales y prácticos para oponerse a la pena. La cuestión es que, desde una perspectiva garantista, no hay ninguna razón -no arbitraria- para preferir la interpretación moralmente cautelosa de los principios de necesidad de pena y de proporcionalidad que yo sostendría, frente a la mucho más aventurada que sostiene el legislador español. De manera que aducir, sin más, que esta última es contraria a la constitución resulta una pura petición de principio. Inútil, pues, como práctica argumentativa crítica.
La cuestión, entonces (y con esto vuelvo al núcleo de la objeción), es que el recurso a los principios y límites para someter a crítica el Derecho positivo y su aplicación solamente resulta útil (por racionalmente fundado) cuando toma como base una teoría moral y política suficientemente desarrollada de la justificación de las leyes penales y de sus prácticas de aplicación. Algo que, en mi opinión, la teoría garantista (con su deliberada mezcolanza de problemas de justificación moral y de cuestiones de validez jurídica y de constitucionalidad) no es capaz de proporcionar.
