1. "Populismo judicial"
Lo que la experiencia nos dice, observando allí donde el fenómeno viene de más antiguo y ha llegado más lejos (en Estados Unidos), es que las guerras culturales que emprenden las derechas contra los valores progresistas se inician, entre otras cosas, construyendo al enemigo: creando un fantasma que resulte lo suficientemente espantable tanto para personas de creencias conservadoras como para indecis@s e individuos sin mucho criterio, de esos que se dejan arrastrar por el "sentido común" (por la ideología hegemónica). Un fantasma al que se pueda justificadamente exorcizar, disparar -en principio, únicamente de modo dialéctico- sin compasión y que sirva para generar indignación moral y movilizar a las "buenas gentes", las "mayorías silenciosas", l@s "ciudadan@s decentes y con sentido común",... en suma, a los sectores sociales conservadores, a los dependientes de relaciones de patronazgo con los poderes sociales; y también a la ciudadanía más despolitizada (y, por ende, más manipulable, a base de ejercer poder -económico, social, ideológico, etc.- sobre ell@s).
Viene esto a cuento porque, casualmente o no, están empezando a aparecer entre nosotr@s, en España, pronunciamientos de juristas que alertan acerca de -y, de paso, condenan firmemente- un fenómeno que, pretendidamente, estaría empezando a asomar su amenazadora cabecita en nuestra administración de justicia: el "populismo judicial". (Véase, en las últimas semanas, aquí y aquí. Presenta también una descripción semejante de la situación, aunque sólo entre líneas pueda adivinarse la crítica subyacente, Gonzalo Martínez-Fresneda, en un artículo -Los jueces españoles y la crisis- del último número -nº 245, marzo/ abril 2016- de Claves de Razón Práctica.)
¿En qué consistiría el "populismo judicial"? De acuerdo con la caracterización que se ofrece del fenómeno, se trataría de la "creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial «democrática» tenga además el mismo valor que la ley que se omite" (Ignacio Gomá Lanzón). O, en otra descripción, paralela, de "una praxis de aplicación del Derecho (...que...) tiende sistemáticamente a dar la razón a la parte que pudiéramos llamar «la gente común» en los conflictos actuales, serios y conocidos que la oponen a la parte de las grandes empresas tales como la banca, los seguros, los empleadores u otros grandes proveedores de servicios. Para lo cual se retuercen los textos legales, se sobreinterpretan allí donde no existe duda razonable, o se recurre directamente a los principios del ordenamiento constitucional para hacer con ellos brillantes ponderaciones que eviten aplicar la seca ley. Los tribunales se han vuelto justicieros" (José María Ruiz Soroa). O, en fin, de servirse "de eso que alguien ha llamado los intersticios entre la norma y el supuesto de hecho" para hacer justicia en el caso concreto, de acuerdo con la opinión ciudadana mayoritaria de lo que es justo (Gonzalo Martínez-Fresneda).
2. Modelos de juez(a): ¿existe el juez populista?
Pienso que, leyendo párrafos como los que acabo de transcribir, cualquier conocedor(a) de la realidad de la administración de justicia española que sea sincer@ consigo mism@ necesariamente habrá de bascular entre la incredulidad, la indignación y la perplejidad.
Incredulidad, porque, en el plano puramente descriptivo, resulta difícil tomarse en serio las afirmaciones realizadas. A falta de estadísticas confiables a este respecto, cualquier cata mínimamente rigurosa en la jurisprudencia de los tribunales de justicia españoles, en cualquiera de los órdenes, revelará sin duda -aunque también con matices- una generalizada ausencia de cualquier sensibilidad "populista", en favor de los intereses de las clases populares. Hablando de la jurisdicción penal, la que mejor conozco: no puede considerarse sino un mal chiste afirmar que existe -más allá de la pura anécdota- ningún movimiento significativo en pro de una interpretación y aplicación del Derecho Penal vigente que lo vacíe de su cariz netamente clasista y antipopular (véase aquí y aquí). Antes al contrario, lo más habitual en nuestra justicia penal es el modelo de juez(a) burócrata, que se ve a sí mismo como un mero aplicador del Derecho, sin responsabilidad (ni moral ni política, menos aún jurídica) alguna por las consecuencias de sus actos, que se ciñe acríticamente no sólo al tenor literal de la ley, sino a los valores político-criminales que le son transmitidos (de manera informal) desde el poder político, y también desde los poderes sociales. (Perfecto Andrés Ibáñez ha escrito páginas muy lúcidas a este respecto: en diversos lugares, pero, muy particularmente, en su último libro, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del Estado constitucional.)
Para no ir muy lejos, ya que los ejemplos podrían ser numerosos: repásese la jurisprudencia sobre delitos patrimoniales o sobre tráfico de drogas y se verá, ante todo y sobre todo, a un juez que pretende estar actuando como -en la famosa expresión de Montesquieu- mera "boca de la ley". Pretensión apenas mitigada, a lo sumo (que no siempre), por algunos signos de clemencia en la determinación de la pena en el caso concreto. Pero rara vez, en cambio, por una crítica político-criminal a la regulación legal y una interpretación restrictiva consiguiente y coherente.
Hay que decir, pues, que, si existen jueces/zas "populistas" (jueces/zas que apuesten por interpretaciones alternativas, críticas, del Derecho vigente, sobre la base de valores morales y objetivos políticos progresistas y pro populares), estos son más la notoria excepción que la regla. Que, para bien o para mal, no parece que, por el momento, se vislumbre ninguna oleada de "populismo" que vaya a anegar nuestros órganos judiciales de "justicia del caso concreto".
3. Crítica política e inconsistencia moral: sobre dobles raseros en la crítica de la jurisprudencia
En segundo lugar, uno no puede por más que, además de manifestar su escepticismo, indignarse ante tales lamentaciones -alarmistas, sin fundamento real sólido- acerca de la pretendida oleada de "populismo judicial" que nos estaría amenazando. Indignación que procede del obvio doble rasero con el que se opera. Puesto que, si la preocupación real subyacente que ocasiona la denuncia estriba -como se pretende- es la amenaza que para la seguridad jurídica constituiría el "uso alternativo del Derecho" (para emplear la ya vetusta expresión) por parte de los órganos judiciales, no se comprende por qué la alarma surge únicamente cuando se supone que hay jueces y tribunales que se han decidido a interpretar el Derecho en una clave más progresista. Y, en cambio, escasas voces de alarma han sonado, y siguen sonando (aunque sí que las hay, es cierto, pero apenas escuchadas), cuando, un día sí y otro también, numerosos jueces y tribunales (del Tribunal Supremo para abajo) se muestran obsequiosos con los poderes sociales y políticos en sus resoluciones, incluso aunque para ello deban torcer y retorcer, a veces hasta lo inverosímil, el sentido de las normas legales.
El ejemplo de las prácticas abusivas y tejemanejes de la Audiencia Nacional en materia de "terrorismo" (y lo que no lo es y que, por obra y gracia judicial, se convierte en tal) ya desde los años 90, siguiendo al pie de la letra el dictado de las instrucciones de turno desde el Ministerio del Interior, o el de tantos tribunales locales (jueces de instrucción, audiencias, tribunales superiores de justicia) cuando se enfrentan a delitos de corrupción (no todos, afortunadamente) haciendo todo lo posible por ayudar con sus interpretaciones a las autoridades políticas en riesgo de procesamiento, o el del Tribunal Supremo salvando a cierto destacado banquero español, resultan demasiado evidentes para que pueda discutirse que, puestos a hacer uso alternativo del Derecho, jueces y tribunales lo hacen más y mejor desde la complicidad con los poderes que desde la sensibilidad social. (Las informaciones de referencia están disponibles en la prensa diaria de estos últimos años y parece difícil negarlas.)
4. "Populismo judicial" y seguridad jurídica
Por fin, si, dejando a un lado esos errores de apreciación acerca de la realidad judicial y también la falta de consistencia moral en la denuncia, entramos en el fondo de la cuestión, entonces surge la perplejidad. Perplejidad porque, en realidad, en la execración del supuesto "populismo judicial" parecen estarse agrupando sin demasiado criterio fenómenos muy diversos, cada uno de los cuales merece en realidad un análisis diferenciado y una valoración distinta.
En efecto, desde el punto de vista de la seguridad jurídica (valor sin duda relevante para cualquier ordenamiento jurídico), aquello que resulta intolerable es la absoluta imprevisibilidad de las resoluciones judiciales. Desde este punto de vista, por lo tanto, no importa tanto cómo se resuelve cuanto que se resuelva de manera previsible. Dicho de otro modo: una jurisprudencia consistentemente "populista" en su interpretación y aplicación de la ley podría llegar a garantizar la seguridad jurídica tan bien como tradicionalmente lo ha hecho una jurisprudencia más bien conservadora y deferente con los poderes.
En realidad, pues, cuando se denuncia el -supuesto- "populismo judicial", las preocupaciones principales (que se ocultan detrás del pretexto de la pretendida amenaza para la seguridad jurídica) parecen ser más bien otras: primero, la falta de respeto que dicha praxis judicial implicaría en relación con la división constitucional de poderes entre la competencia para crear Derecho y la competencia para aplicarlo; y, en segundo lugar, el descontento -apenas velado- con el contenido sustantivo de las decisiones adoptadas. O, expresado en términos más generales, la idea de que los argumentos de justicia material o de favorecimiento clasista (en este caso, se pretende, el favorecimiento de las clases populares) no son buenos argumentos para interpretar y aplicar el Derecho.
5. "Populismo judicial" e interpretación sistemática (y constitucional) del Derecho
Si examinamos cada una de estas tesis por separado, lo que podemos constatar, me parece, es que los mismos apenas se sostienen, a no ser en los casos de "populismo" judicial (de interpretación progresista del Derecho) más groseros. (Pero es que los casos de interpretación y aplicación judicial grosera -técnicamente zafia- del Derecho atentarán contra la seguridad jurídica, por déficit de motivación, siempre y en todos los casos: tanto da que la aplicación sea progresista, conservadora o políticamente indiferente. Quedémonos, pues, con los mejores casos de interpretación progresista del Derecho, aquellos en los que sí que hay una argumentación interpretativa -y, por consiguiente, una motivación de la resolución- digna de tal nombre, puesto que estos son los supuestos verdaderamente interesantes.)
Así, en primer lugar, por lo que hace a la división constitucional de poderes entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, las críticas a una interpretación progresista del Derecho (que, por cierto, para resultar consistentes deberían extenderse también a las interpretaciones declaradamente conservadoras del mismo, o neoliberales, o...) tan sólo resultan atendibles en un caso: cuando pueda demostrarse de modo fehaciente que la interpretación de la norma jurídica que acoge el órgano jurisdiccional no puede ser defendida de ninguna modo, tomando en consideración tanto el conjunto de métodos aceptados de interpretación normativa como la integridad del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse. Sobre la primera cuestión, la de los métodos de interpretación, volveré a continuación. Pero, antes, conviene advertir de que, en la mayoría de las ocasiones, aquello que los sedicentes críticos del "populismo judicial" etiquetan de aplicación del Derecho "comprometida con los valores superiores, con independencia de las normas legales" o de "retorcimiento de los textos legales, recurriendo a los principios superiores" es (o, cuando menos, puede ser), justamente, la aplicación más correcta (o, cuando menos, una de las más correctas posibles) del Derecho. Del Derecho, repito: porque, como es sabido, en realidad, lo que el juez tiene obligación de aplicar no es -contra lo que el leguleyo ignorante a veces pretende- un determinado precepto legal, sino, siempre y cada vez, el conjunto del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso enjuiciado. Y ello, en numerosas ocasiones (si no siempre), obliga, a fin de obtener la mejor interpretación (y, consiguientemente, también la mejor aplicación) posible, a poner en relación la concretar norma en principio relevante con otro cúmulo de normas del ordenamiento: señaladamente, con normas constitucionales, normas del Derecho de la Unión Europea y normas del Derecho Internacional de los derechos humanos. Ello es siempre así. Pero lo es especialmente en los casos más difíciles.
Por supuesto, soy consciente de que existe un amplio, interesante y agitado debate acerca de cuál es el auténtico contenido normativo de las normas constitucionales (y, especialmente, de los principios y de los derechos fundamentales) y de los derechos humanos, acerca de cuál es el método más correcto para interpretarlos y sobre cómo y cuándo deben integrarse dichos contenidos normativos en las interpretaciones de leyes y reglamentos.
Sobre todo ello yo -como tant@s otr@s juristas- tengo mis propias opiniones, que con gusto podría exponer y discutir. Pero, ahora mismo, no es esa la cuestión. La cuestión es, más bien, que, si existe alguna forma razonable de defender que lo que el juez o tribunal pretendidamente "populista", pretendidamente "torcedor" del tenor literal de las normas legales o reglamentarias, está haciendo en realidad, en su forma de argumentar, es integrar normas superiores (insisto: normas jurídicas vigentes, relevantes y aplicables, y dotadas de rango jerárquicamente superior, además) en sus criterios de interpretación y aplicación, entonces se podrá discutir, desde luego, si lo hace bien o mal. Pero, independientemente de ello, lo que difícilmente podrá tomarse en serio es la acusación de estar desconociendo el Derecho. Antes al contrario, cabe perfectamente dar la vuelta al argumento y sostener -yo, de hecho, así lo mantengo- que quien retuerce (si no la ley concretamente aplicada, sí, desde luego) el Derecho es, precisamente, aquel juez que se encierra en el contenido literal de la norma legal directamente aplicable y renuncia a hacer una interpretación sistemática, valorativa y teleológica de la misma a la luz de resto del ordenamiento; y, muy especialmente, a la luz de aquellas normas de rango superior pertinentes.
Por poner un ejemplo concreto de todo lo anterior: en un artículo de investigación de hace un par de años, yo mismo llevé a cabo un análisis de la manera en la que la jurisprudencia penal española, en general (y con todas las honrosas excepciones que se quiera), tiende a ignorar por completo, cuando interpreta y aplica normas penales, el Derecho Internacional de los derechos humanos incorporado al ordenamiento jurídico español. Sostenía allí -y aquí vuelvo a reiterarlo- que esta manera de interpretar resulta metodológicamente errónea y sólo explicable por razones históricas (una judicatura tradicionalmente conservadora, deferente con el poder político y mal formada en derechos humanos) y políticas (miedo al efecto restrictivo del poder -también del judicial- que los derechos inevitablemente producen), todas ellas muy poco de recibo a estas alturas. ¿Quién es, pues, el que retuerce el Derecho?
6. "Populismo judicial", interpretación valorativa e interpretación teleológica
Por otra parte, en segundo lugar, resulta esencial recordar que la interpretación del Derecho no debe ser nunca tan sólo una interpretación meramente lingüística, concentrada exclusivamente en el significado de las palabras de la ley. Antes al contrario, con contadas excepciones (la derivada de la vigencia absoluta del principio de legalidad penal, en su vertiente de garantía -derecho fundamental- de los destinatarios de las prohibiciones y sanciones penales de que nunca se les va a sancionar por conductas que no resulten subsumibles en el significado de la descripción legal de la conducta delictiva, es una de las más importantes), una interpretación meramente lingüística de las normas tiende a ser una mala interpretación de la misma (y, en general, del Derecho). Y ello, no solamente porque, como ya se señaló, prácticamente siempre resulte imprescindible coordinar el significado de la norma que se interpreta con el de otras normas del ordenamiento también relevantes. Es que, además, aun dejando esto a un lado, hoy en día se acepta de forma generalizada y pacífica que, a la vista de la (relativa) indeterminación del significado lingüístico de los enunciados normativos (por mor de la llamada "textura abierta" de los mismos: esto es, de la vaguedad -relativa, pero siempre presente en algún grado- de su extensión, del carácter borroso de los límites externos de la clase de los entes extralingüísticos a los que el enunciado resulta aplicable), no cabe otra alternativa razonable, para lograr una buena aplicación del Derecho, que reducir dicha indeterminación a través del procedimiento de fijar los límites de lo subsumible en el supuesto de hecho de la norma sobre la base de argumentos de índole moral y política.
Argumentos morales (los llamados "argumentos valorativos"): de entre todas las interpretaciones lingüísticamente posibles, elegir aquella alternativa de interpretación más justa. Y argumentos políticos, relativos a la racionalidad instrumental de la política criminal, entendida como la política pública que es (los llamados "argumentos teleológicos"): de entre todas las interpretaciones lingüísticamente posibles, elegir aquella más viable, eficaz y eficiente. (De la forma de construir y de aplicar todas estas clases de argumentos me he ocupado con detalle en otro lugar, al que remito a quienes estén interesad@s.)
Si esto es así (y no me cabe duda de que lo es, tanto por razones metodológicas como porque lo exige también el mismo art. 3 del Código Civil), entonces el debate -si estamos hablando en serio, no haciendo demagogia- no puede centrarse en la contraposición entre el tenor literal de las normas y la interpretación moral y/o política de las mismas. (Con una advertencia añadida, que vuelvo a repetir: de cualquier forma, además, una discusión seria sobre el asunto no puede centrarse exclusivamente en las interpretaciones moral y/o políticamente progresistas de las normas jurídicas, sino que, para resultar riguroso y moralmente consistente, debe valer por igual para interpretaciones moral y/o políticamente conservadoras, liberales,... Algo de lo que parecen olvidarse los denunciantes del supuesto "populismo judicial".) Por el contrario, el debate verdaderamente interesante desde un punto de vista metodológico ha de tener por objeto, justamente, los límites de la interpretación moral y/o política, a la vista de que esta resulta inevitable, o cuando menos muy conveniente.
Así, por ejemplo, parece claro que, en virtud de lo dispuesto tanto por el art. 9.3 CE (principio de legalidad) como por los arts. 3-4 CC, no resulta aceptable una interpretación moral y/o política de la norma jurídica escrita -ley o reglamento- que la vacíe por completo de contenido normativo propio. Pero que, en cambio, no resulta rechazable por principio una interpretación de la norma que, preservando un núcleo de contenido normativo propio para la misma, acota, por razones morales y/o políticas atendibles (vuelvo ahora sobre esta cuestión), de manera particularmente restrictiva o particularmente extensiva (en este último supuesto, si se tratase de Derecho sancionador, con el límite infranqueable -aquí sí- del significado lingüísticamente posible del enunciado normativo) los límites del universo de casos subsumibles.
De este modo, y fuera de las hipótesis más extremas de "uso alternativo del Derecho" (bien de interpretaciones radicalmente derogatorias de normas vigentes, o bien de una justicia del caso concreto que prescinda completamente del contenido normativo de las mismas), apenas relevantes en la práctica, el debate no puede versar acerca de si las razones morales o políticas deben servir para interpretar el Derecho, puesto que ello es indudable. La pregunta capital es, más bien, la de qué razones morales y qué razones políticas resultan aceptables. Dicho de otro modo: la de qué autonomía debe tener el órgano jurisdiccional a la hora de construir la teoría de la justificación moral de la norma y la teoría de su racionalidad instrumental (siendo más realistas: de seleccionar dichas teorías, de entre las disponibles en el debate doctrinal) en las que se apoya para aducir argumentos valorativos y/o teleológicos que restrinjan o extiendan (limitadamente) el ámbito de aplicación de la norma a aplicar.
En este sentido,hay cosas claras y cosas más discutibles. Es claro, me parece, que el órgano jurisdiccional no está vinculado, en principio, a la intencionalidad del Poder Legislativo al dictar la norma. También lo es, pienso, que la teoría moral y/o política en la que se apoye para hacer su interpretación de la norma a aplicar no puede resultar radicalmente incompatible con los valores morales y políticos centrales del ordenamiento jurídico: esto es, con los valores morales y políticos centrales contenidos en la constitución y otras normas cuasi-constitucionales (del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho de la Unión Europea).
Hasta aquí los consensos; a partir de aquí, lo discutible y discutido. Así, cabe defender -yo así lo pienso- que el/la juez o tribunal tienen, dentro del marco acabado de exponer, autonomía suficiente para basar sus interpretaciones valorativas o teleológicas, restrictivas o extensivas, de (los límites de) el ámbito de aplicación de las normas en aquella teoría moral o política que considere más justa y/o más razonable. Y que, por consiguiente, también una teoría moral y/o política progresista y pro popular.
Por supuesto, no tod@s piensan como yo: los hay que pretenden limitar más la libertad de interpretación del Poder Judicial, obligando a jueces y tribunales a vincularse a determinadas teorías morales y/o políticas que, se pretende, se derivarían más o menos directamente del contenido normativo del texto constitucional. Yo, por mi parte (como much@s otr@s), dudo de que ello resulte metodológicamente viable y políticamente conveniente...
Pero, en fin, estos son ya lo debates habituales acerca de la metodología de la interpretación jurídica propios de la teoría del Derecho. (Resumiendo brutalmente: H. L. A. Hart vs. Ronald Dworkin.) Importantes, sí, pero cuyas consecuencias prácticas han de ser, razonablemente, mucho más moderadas que las que los impugnadores del pretendido "populismo judicial" buscan. Primero, porque han de afectar por igual a todos los argumentos valorativos y/o teleológicos empleados en la interpretación del Derecho, y no sólo a los progresistas. Es más: conducirían más bien a demandar que todos los argumentos morales y políticos que nuestros tribunales emplean -demasiadas veces de manera subrepticia- sean hechos explícitos, integrados en la motivación de las resoluciones judiciales y sometidos, consiguientemente, a la posibilidad de crítica y de impugnación. Deberían llevarnos, pues, precisamente en el sentido contrario al que los "antipopulistas" aparentan propugnar: hacia una justicia más (explícitamente) moralista y política, no menos.
En segundo lugar, porque lo único que una teoría seria de la interpretación jurídica permite descalificar por principio (en un ordenamiento jurídico que, como el nuestro, esté regido por el principio de legalidad) son, como hemos visto, las interpretaciones "alternativas" más extremas. Pero no, en cambio, aquellas otras que operen sobre los límites -siempre discutibles- del ámbito de aplicación de las normas, con argumentos (morales y/o políticos, sí, pero) en principio atendibles: es decir, racionalmente defendibles, dentro del marco constitucional. Lo que, en resumidas cuentas, significa que, en nuestro ordenamiento jurídico, la mayor parte de las interpretaciones judiciales acusadas de "populistas" resultan, cuando menos, defendibles y legítimas (cuando no, a veces, las más defendibles).
7. Conclusión: el "populismo judicial" como fantasma ideológico y como instrumento de control social
Acabo, en fin, por donde empecé: por los mecanismos fantasmáticos con los que se empiezan y se batallan las guerras culturales. Tal y como he intentado argumentar en este texto, mi opinión es que el "populismo judicial" resulta ser, en realidad, uno de dichos fantasmas: de existencia dudosa, sí; pero muy útil para intentar asustar al público, aduciendo para ello principios respetables (¿quién no se alzaría para defender la cultura de la legalidad y del Estado de Derecho, logros tan evidentes de la cultura contemporánea?), en vez de inconfesables miedos (a una jurisprudencia más progresista y más sensible a los derechos humanos). Y, sobre todo, muy útil para intentar restablecer el control social sobre una judicatura que, progresivamente, se va volviendo más plural (tanto social como ideológicamente, aunque quede tanto aún por avanzar en ambos sentidos) y, por ello, en algunos de sus sectores, ya menos deferente ante los poderes sociales y menos dispuesta a elegir siempre -so capa de una "objetividad" imposible- aquellas interpretaciones jurídicas más convenientes para ellos.
Y es que, es sabido, la mejor manera de acabar con los fantasmas es descorrer los cortinajes, abrir las ventanas de par en par y que la luz y el aire fresco despejen el viciado ambiente de la habitación de todos los temores irracionales. A proporcionar tal refresco, a matar al fantasma (apenas recién incorporado a nuestro imaginario colectivo) se han dirigido las líneas que aquí acaban. Bastantes cosas dan miedo ya en nuestra Administración de Justicia como para que permitamos que nos asusten todavía más con otras nuevas e inexistentes. Cosas que, aun si existieran, tampoco tendrían por qué infundirnos temor.
¿En qué consistiría el "populismo judicial"? De acuerdo con la caracterización que se ofrece del fenómeno, se trataría de la "creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial «democrática» tenga además el mismo valor que la ley que se omite" (Ignacio Gomá Lanzón). O, en otra descripción, paralela, de "una praxis de aplicación del Derecho (...que...) tiende sistemáticamente a dar la razón a la parte que pudiéramos llamar «la gente común» en los conflictos actuales, serios y conocidos que la oponen a la parte de las grandes empresas tales como la banca, los seguros, los empleadores u otros grandes proveedores de servicios. Para lo cual se retuercen los textos legales, se sobreinterpretan allí donde no existe duda razonable, o se recurre directamente a los principios del ordenamiento constitucional para hacer con ellos brillantes ponderaciones que eviten aplicar la seca ley. Los tribunales se han vuelto justicieros" (José María Ruiz Soroa). O, en fin, de servirse "de eso que alguien ha llamado los intersticios entre la norma y el supuesto de hecho" para hacer justicia en el caso concreto, de acuerdo con la opinión ciudadana mayoritaria de lo que es justo (Gonzalo Martínez-Fresneda).
2. Modelos de juez(a): ¿existe el juez populista?
Pienso que, leyendo párrafos como los que acabo de transcribir, cualquier conocedor(a) de la realidad de la administración de justicia española que sea sincer@ consigo mism@ necesariamente habrá de bascular entre la incredulidad, la indignación y la perplejidad.
Incredulidad, porque, en el plano puramente descriptivo, resulta difícil tomarse en serio las afirmaciones realizadas. A falta de estadísticas confiables a este respecto, cualquier cata mínimamente rigurosa en la jurisprudencia de los tribunales de justicia españoles, en cualquiera de los órdenes, revelará sin duda -aunque también con matices- una generalizada ausencia de cualquier sensibilidad "populista", en favor de los intereses de las clases populares. Hablando de la jurisdicción penal, la que mejor conozco: no puede considerarse sino un mal chiste afirmar que existe -más allá de la pura anécdota- ningún movimiento significativo en pro de una interpretación y aplicación del Derecho Penal vigente que lo vacíe de su cariz netamente clasista y antipopular (véase aquí y aquí). Antes al contrario, lo más habitual en nuestra justicia penal es el modelo de juez(a) burócrata, que se ve a sí mismo como un mero aplicador del Derecho, sin responsabilidad (ni moral ni política, menos aún jurídica) alguna por las consecuencias de sus actos, que se ciñe acríticamente no sólo al tenor literal de la ley, sino a los valores político-criminales que le son transmitidos (de manera informal) desde el poder político, y también desde los poderes sociales. (Perfecto Andrés Ibáñez ha escrito páginas muy lúcidas a este respecto: en diversos lugares, pero, muy particularmente, en su último libro, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del Estado constitucional.)
Para no ir muy lejos, ya que los ejemplos podrían ser numerosos: repásese la jurisprudencia sobre delitos patrimoniales o sobre tráfico de drogas y se verá, ante todo y sobre todo, a un juez que pretende estar actuando como -en la famosa expresión de Montesquieu- mera "boca de la ley". Pretensión apenas mitigada, a lo sumo (que no siempre), por algunos signos de clemencia en la determinación de la pena en el caso concreto. Pero rara vez, en cambio, por una crítica político-criminal a la regulación legal y una interpretación restrictiva consiguiente y coherente.
Hay que decir, pues, que, si existen jueces/zas "populistas" (jueces/zas que apuesten por interpretaciones alternativas, críticas, del Derecho vigente, sobre la base de valores morales y objetivos políticos progresistas y pro populares), estos son más la notoria excepción que la regla. Que, para bien o para mal, no parece que, por el momento, se vislumbre ninguna oleada de "populismo" que vaya a anegar nuestros órganos judiciales de "justicia del caso concreto".
3. Crítica política e inconsistencia moral: sobre dobles raseros en la crítica de la jurisprudencia
En segundo lugar, uno no puede por más que, además de manifestar su escepticismo, indignarse ante tales lamentaciones -alarmistas, sin fundamento real sólido- acerca de la pretendida oleada de "populismo judicial" que nos estaría amenazando. Indignación que procede del obvio doble rasero con el que se opera. Puesto que, si la preocupación real subyacente que ocasiona la denuncia estriba -como se pretende- es la amenaza que para la seguridad jurídica constituiría el "uso alternativo del Derecho" (para emplear la ya vetusta expresión) por parte de los órganos judiciales, no se comprende por qué la alarma surge únicamente cuando se supone que hay jueces y tribunales que se han decidido a interpretar el Derecho en una clave más progresista. Y, en cambio, escasas voces de alarma han sonado, y siguen sonando (aunque sí que las hay, es cierto, pero apenas escuchadas), cuando, un día sí y otro también, numerosos jueces y tribunales (del Tribunal Supremo para abajo) se muestran obsequiosos con los poderes sociales y políticos en sus resoluciones, incluso aunque para ello deban torcer y retorcer, a veces hasta lo inverosímil, el sentido de las normas legales.
El ejemplo de las prácticas abusivas y tejemanejes de la Audiencia Nacional en materia de "terrorismo" (y lo que no lo es y que, por obra y gracia judicial, se convierte en tal) ya desde los años 90, siguiendo al pie de la letra el dictado de las instrucciones de turno desde el Ministerio del Interior, o el de tantos tribunales locales (jueces de instrucción, audiencias, tribunales superiores de justicia) cuando se enfrentan a delitos de corrupción (no todos, afortunadamente) haciendo todo lo posible por ayudar con sus interpretaciones a las autoridades políticas en riesgo de procesamiento, o el del Tribunal Supremo salvando a cierto destacado banquero español, resultan demasiado evidentes para que pueda discutirse que, puestos a hacer uso alternativo del Derecho, jueces y tribunales lo hacen más y mejor desde la complicidad con los poderes que desde la sensibilidad social. (Las informaciones de referencia están disponibles en la prensa diaria de estos últimos años y parece difícil negarlas.)
4. "Populismo judicial" y seguridad jurídica
Por fin, si, dejando a un lado esos errores de apreciación acerca de la realidad judicial y también la falta de consistencia moral en la denuncia, entramos en el fondo de la cuestión, entonces surge la perplejidad. Perplejidad porque, en realidad, en la execración del supuesto "populismo judicial" parecen estarse agrupando sin demasiado criterio fenómenos muy diversos, cada uno de los cuales merece en realidad un análisis diferenciado y una valoración distinta.
En efecto, desde el punto de vista de la seguridad jurídica (valor sin duda relevante para cualquier ordenamiento jurídico), aquello que resulta intolerable es la absoluta imprevisibilidad de las resoluciones judiciales. Desde este punto de vista, por lo tanto, no importa tanto cómo se resuelve cuanto que se resuelva de manera previsible. Dicho de otro modo: una jurisprudencia consistentemente "populista" en su interpretación y aplicación de la ley podría llegar a garantizar la seguridad jurídica tan bien como tradicionalmente lo ha hecho una jurisprudencia más bien conservadora y deferente con los poderes.
En realidad, pues, cuando se denuncia el -supuesto- "populismo judicial", las preocupaciones principales (que se ocultan detrás del pretexto de la pretendida amenaza para la seguridad jurídica) parecen ser más bien otras: primero, la falta de respeto que dicha praxis judicial implicaría en relación con la división constitucional de poderes entre la competencia para crear Derecho y la competencia para aplicarlo; y, en segundo lugar, el descontento -apenas velado- con el contenido sustantivo de las decisiones adoptadas. O, expresado en términos más generales, la idea de que los argumentos de justicia material o de favorecimiento clasista (en este caso, se pretende, el favorecimiento de las clases populares) no son buenos argumentos para interpretar y aplicar el Derecho.
5. "Populismo judicial" e interpretación sistemática (y constitucional) del Derecho
Si examinamos cada una de estas tesis por separado, lo que podemos constatar, me parece, es que los mismos apenas se sostienen, a no ser en los casos de "populismo" judicial (de interpretación progresista del Derecho) más groseros. (Pero es que los casos de interpretación y aplicación judicial grosera -técnicamente zafia- del Derecho atentarán contra la seguridad jurídica, por déficit de motivación, siempre y en todos los casos: tanto da que la aplicación sea progresista, conservadora o políticamente indiferente. Quedémonos, pues, con los mejores casos de interpretación progresista del Derecho, aquellos en los que sí que hay una argumentación interpretativa -y, por consiguiente, una motivación de la resolución- digna de tal nombre, puesto que estos son los supuestos verdaderamente interesantes.)
Así, en primer lugar, por lo que hace a la división constitucional de poderes entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, las críticas a una interpretación progresista del Derecho (que, por cierto, para resultar consistentes deberían extenderse también a las interpretaciones declaradamente conservadoras del mismo, o neoliberales, o...) tan sólo resultan atendibles en un caso: cuando pueda demostrarse de modo fehaciente que la interpretación de la norma jurídica que acoge el órgano jurisdiccional no puede ser defendida de ninguna modo, tomando en consideración tanto el conjunto de métodos aceptados de interpretación normativa como la integridad del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse. Sobre la primera cuestión, la de los métodos de interpretación, volveré a continuación. Pero, antes, conviene advertir de que, en la mayoría de las ocasiones, aquello que los sedicentes críticos del "populismo judicial" etiquetan de aplicación del Derecho "comprometida con los valores superiores, con independencia de las normas legales" o de "retorcimiento de los textos legales, recurriendo a los principios superiores" es (o, cuando menos, puede ser), justamente, la aplicación más correcta (o, cuando menos, una de las más correctas posibles) del Derecho. Del Derecho, repito: porque, como es sabido, en realidad, lo que el juez tiene obligación de aplicar no es -contra lo que el leguleyo ignorante a veces pretende- un determinado precepto legal, sino, siempre y cada vez, el conjunto del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso enjuiciado. Y ello, en numerosas ocasiones (si no siempre), obliga, a fin de obtener la mejor interpretación (y, consiguientemente, también la mejor aplicación) posible, a poner en relación la concretar norma en principio relevante con otro cúmulo de normas del ordenamiento: señaladamente, con normas constitucionales, normas del Derecho de la Unión Europea y normas del Derecho Internacional de los derechos humanos. Ello es siempre así. Pero lo es especialmente en los casos más difíciles.
Por supuesto, soy consciente de que existe un amplio, interesante y agitado debate acerca de cuál es el auténtico contenido normativo de las normas constitucionales (y, especialmente, de los principios y de los derechos fundamentales) y de los derechos humanos, acerca de cuál es el método más correcto para interpretarlos y sobre cómo y cuándo deben integrarse dichos contenidos normativos en las interpretaciones de leyes y reglamentos.
Sobre todo ello yo -como tant@s otr@s juristas- tengo mis propias opiniones, que con gusto podría exponer y discutir. Pero, ahora mismo, no es esa la cuestión. La cuestión es, más bien, que, si existe alguna forma razonable de defender que lo que el juez o tribunal pretendidamente "populista", pretendidamente "torcedor" del tenor literal de las normas legales o reglamentarias, está haciendo en realidad, en su forma de argumentar, es integrar normas superiores (insisto: normas jurídicas vigentes, relevantes y aplicables, y dotadas de rango jerárquicamente superior, además) en sus criterios de interpretación y aplicación, entonces se podrá discutir, desde luego, si lo hace bien o mal. Pero, independientemente de ello, lo que difícilmente podrá tomarse en serio es la acusación de estar desconociendo el Derecho. Antes al contrario, cabe perfectamente dar la vuelta al argumento y sostener -yo, de hecho, así lo mantengo- que quien retuerce (si no la ley concretamente aplicada, sí, desde luego) el Derecho es, precisamente, aquel juez que se encierra en el contenido literal de la norma legal directamente aplicable y renuncia a hacer una interpretación sistemática, valorativa y teleológica de la misma a la luz de resto del ordenamiento; y, muy especialmente, a la luz de aquellas normas de rango superior pertinentes.
Por poner un ejemplo concreto de todo lo anterior: en un artículo de investigación de hace un par de años, yo mismo llevé a cabo un análisis de la manera en la que la jurisprudencia penal española, en general (y con todas las honrosas excepciones que se quiera), tiende a ignorar por completo, cuando interpreta y aplica normas penales, el Derecho Internacional de los derechos humanos incorporado al ordenamiento jurídico español. Sostenía allí -y aquí vuelvo a reiterarlo- que esta manera de interpretar resulta metodológicamente errónea y sólo explicable por razones históricas (una judicatura tradicionalmente conservadora, deferente con el poder político y mal formada en derechos humanos) y políticas (miedo al efecto restrictivo del poder -también del judicial- que los derechos inevitablemente producen), todas ellas muy poco de recibo a estas alturas. ¿Quién es, pues, el que retuerce el Derecho?
6. "Populismo judicial", interpretación valorativa e interpretación teleológica
Por otra parte, en segundo lugar, resulta esencial recordar que la interpretación del Derecho no debe ser nunca tan sólo una interpretación meramente lingüística, concentrada exclusivamente en el significado de las palabras de la ley. Antes al contrario, con contadas excepciones (la derivada de la vigencia absoluta del principio de legalidad penal, en su vertiente de garantía -derecho fundamental- de los destinatarios de las prohibiciones y sanciones penales de que nunca se les va a sancionar por conductas que no resulten subsumibles en el significado de la descripción legal de la conducta delictiva, es una de las más importantes), una interpretación meramente lingüística de las normas tiende a ser una mala interpretación de la misma (y, en general, del Derecho). Y ello, no solamente porque, como ya se señaló, prácticamente siempre resulte imprescindible coordinar el significado de la norma que se interpreta con el de otras normas del ordenamiento también relevantes. Es que, además, aun dejando esto a un lado, hoy en día se acepta de forma generalizada y pacífica que, a la vista de la (relativa) indeterminación del significado lingüístico de los enunciados normativos (por mor de la llamada "textura abierta" de los mismos: esto es, de la vaguedad -relativa, pero siempre presente en algún grado- de su extensión, del carácter borroso de los límites externos de la clase de los entes extralingüísticos a los que el enunciado resulta aplicable), no cabe otra alternativa razonable, para lograr una buena aplicación del Derecho, que reducir dicha indeterminación a través del procedimiento de fijar los límites de lo subsumible en el supuesto de hecho de la norma sobre la base de argumentos de índole moral y política.
Argumentos morales (los llamados "argumentos valorativos"): de entre todas las interpretaciones lingüísticamente posibles, elegir aquella alternativa de interpretación más justa. Y argumentos políticos, relativos a la racionalidad instrumental de la política criminal, entendida como la política pública que es (los llamados "argumentos teleológicos"): de entre todas las interpretaciones lingüísticamente posibles, elegir aquella más viable, eficaz y eficiente. (De la forma de construir y de aplicar todas estas clases de argumentos me he ocupado con detalle en otro lugar, al que remito a quienes estén interesad@s.)
Si esto es así (y no me cabe duda de que lo es, tanto por razones metodológicas como porque lo exige también el mismo art. 3 del Código Civil), entonces el debate -si estamos hablando en serio, no haciendo demagogia- no puede centrarse en la contraposición entre el tenor literal de las normas y la interpretación moral y/o política de las mismas. (Con una advertencia añadida, que vuelvo a repetir: de cualquier forma, además, una discusión seria sobre el asunto no puede centrarse exclusivamente en las interpretaciones moral y/o políticamente progresistas de las normas jurídicas, sino que, para resultar riguroso y moralmente consistente, debe valer por igual para interpretaciones moral y/o políticamente conservadoras, liberales,... Algo de lo que parecen olvidarse los denunciantes del supuesto "populismo judicial".) Por el contrario, el debate verdaderamente interesante desde un punto de vista metodológico ha de tener por objeto, justamente, los límites de la interpretación moral y/o política, a la vista de que esta resulta inevitable, o cuando menos muy conveniente.
Así, por ejemplo, parece claro que, en virtud de lo dispuesto tanto por el art. 9.3 CE (principio de legalidad) como por los arts. 3-4 CC, no resulta aceptable una interpretación moral y/o política de la norma jurídica escrita -ley o reglamento- que la vacíe por completo de contenido normativo propio. Pero que, en cambio, no resulta rechazable por principio una interpretación de la norma que, preservando un núcleo de contenido normativo propio para la misma, acota, por razones morales y/o políticas atendibles (vuelvo ahora sobre esta cuestión), de manera particularmente restrictiva o particularmente extensiva (en este último supuesto, si se tratase de Derecho sancionador, con el límite infranqueable -aquí sí- del significado lingüísticamente posible del enunciado normativo) los límites del universo de casos subsumibles.
De este modo, y fuera de las hipótesis más extremas de "uso alternativo del Derecho" (bien de interpretaciones radicalmente derogatorias de normas vigentes, o bien de una justicia del caso concreto que prescinda completamente del contenido normativo de las mismas), apenas relevantes en la práctica, el debate no puede versar acerca de si las razones morales o políticas deben servir para interpretar el Derecho, puesto que ello es indudable. La pregunta capital es, más bien, la de qué razones morales y qué razones políticas resultan aceptables. Dicho de otro modo: la de qué autonomía debe tener el órgano jurisdiccional a la hora de construir la teoría de la justificación moral de la norma y la teoría de su racionalidad instrumental (siendo más realistas: de seleccionar dichas teorías, de entre las disponibles en el debate doctrinal) en las que se apoya para aducir argumentos valorativos y/o teleológicos que restrinjan o extiendan (limitadamente) el ámbito de aplicación de la norma a aplicar.
En este sentido,hay cosas claras y cosas más discutibles. Es claro, me parece, que el órgano jurisdiccional no está vinculado, en principio, a la intencionalidad del Poder Legislativo al dictar la norma. También lo es, pienso, que la teoría moral y/o política en la que se apoye para hacer su interpretación de la norma a aplicar no puede resultar radicalmente incompatible con los valores morales y políticos centrales del ordenamiento jurídico: esto es, con los valores morales y políticos centrales contenidos en la constitución y otras normas cuasi-constitucionales (del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho de la Unión Europea).
Hasta aquí los consensos; a partir de aquí, lo discutible y discutido. Así, cabe defender -yo así lo pienso- que el/la juez o tribunal tienen, dentro del marco acabado de exponer, autonomía suficiente para basar sus interpretaciones valorativas o teleológicas, restrictivas o extensivas, de (los límites de) el ámbito de aplicación de las normas en aquella teoría moral o política que considere más justa y/o más razonable. Y que, por consiguiente, también una teoría moral y/o política progresista y pro popular.
Por supuesto, no tod@s piensan como yo: los hay que pretenden limitar más la libertad de interpretación del Poder Judicial, obligando a jueces y tribunales a vincularse a determinadas teorías morales y/o políticas que, se pretende, se derivarían más o menos directamente del contenido normativo del texto constitucional. Yo, por mi parte (como much@s otr@s), dudo de que ello resulte metodológicamente viable y políticamente conveniente...
Pero, en fin, estos son ya lo debates habituales acerca de la metodología de la interpretación jurídica propios de la teoría del Derecho. (Resumiendo brutalmente: H. L. A. Hart vs. Ronald Dworkin.) Importantes, sí, pero cuyas consecuencias prácticas han de ser, razonablemente, mucho más moderadas que las que los impugnadores del pretendido "populismo judicial" buscan. Primero, porque han de afectar por igual a todos los argumentos valorativos y/o teleológicos empleados en la interpretación del Derecho, y no sólo a los progresistas. Es más: conducirían más bien a demandar que todos los argumentos morales y políticos que nuestros tribunales emplean -demasiadas veces de manera subrepticia- sean hechos explícitos, integrados en la motivación de las resoluciones judiciales y sometidos, consiguientemente, a la posibilidad de crítica y de impugnación. Deberían llevarnos, pues, precisamente en el sentido contrario al que los "antipopulistas" aparentan propugnar: hacia una justicia más (explícitamente) moralista y política, no menos.
En segundo lugar, porque lo único que una teoría seria de la interpretación jurídica permite descalificar por principio (en un ordenamiento jurídico que, como el nuestro, esté regido por el principio de legalidad) son, como hemos visto, las interpretaciones "alternativas" más extremas. Pero no, en cambio, aquellas otras que operen sobre los límites -siempre discutibles- del ámbito de aplicación de las normas, con argumentos (morales y/o políticos, sí, pero) en principio atendibles: es decir, racionalmente defendibles, dentro del marco constitucional. Lo que, en resumidas cuentas, significa que, en nuestro ordenamiento jurídico, la mayor parte de las interpretaciones judiciales acusadas de "populistas" resultan, cuando menos, defendibles y legítimas (cuando no, a veces, las más defendibles).
7. Conclusión: el "populismo judicial" como fantasma ideológico y como instrumento de control social
Acabo, en fin, por donde empecé: por los mecanismos fantasmáticos con los que se empiezan y se batallan las guerras culturales. Tal y como he intentado argumentar en este texto, mi opinión es que el "populismo judicial" resulta ser, en realidad, uno de dichos fantasmas: de existencia dudosa, sí; pero muy útil para intentar asustar al público, aduciendo para ello principios respetables (¿quién no se alzaría para defender la cultura de la legalidad y del Estado de Derecho, logros tan evidentes de la cultura contemporánea?), en vez de inconfesables miedos (a una jurisprudencia más progresista y más sensible a los derechos humanos). Y, sobre todo, muy útil para intentar restablecer el control social sobre una judicatura que, progresivamente, se va volviendo más plural (tanto social como ideológicamente, aunque quede tanto aún por avanzar en ambos sentidos) y, por ello, en algunos de sus sectores, ya menos deferente ante los poderes sociales y menos dispuesta a elegir siempre -so capa de una "objetividad" imposible- aquellas interpretaciones jurídicas más convenientes para ellos.
Y es que, es sabido, la mejor manera de acabar con los fantasmas es descorrer los cortinajes, abrir las ventanas de par en par y que la luz y el aire fresco despejen el viciado ambiente de la habitación de todos los temores irracionales. A proporcionar tal refresco, a matar al fantasma (apenas recién incorporado a nuestro imaginario colectivo) se han dirigido las líneas que aquí acaban. Bastantes cosas dan miedo ya en nuestra Administración de Justicia como para que permitamos que nos asusten todavía más con otras nuevas e inexistentes. Cosas que, aun si existieran, tampoco tendrían por qué infundirnos temor.
