Segundo libro (Cambridge University Press, 2010) de Lauren Benton (el primero fue Law and Colonial Cultures) sobre el papel del Derecho en la configuración del régimen de gobernanza de los imperios coloniales. En este caso, su interés se concentra en la manera en que la imaginación geográfica acerca de los nuevos territorios "conquistados" (más o menos... o -en ocasiones- cuya conquista se pretendía efectiva) influyó sobre los regímenes legales y -sobre todo- sobre los conflictos políticos en torno a cuál debía ser el régimen legal de cada territorio, de cada persona y de cada grupo social: ríos, islas, mares y enclaves territoriales constituyen los topoi cuyo efecto sobre la imaginación de gobernantes, juristas y, en general, colonizadores (y, de forma refleja, también de los pueblos colonizados) es investigado en la obra.
Al igual que ocurría ya con el libro anterior, el trabajo de Benton es más expositivo que conclusivo. Expositivo, no obstante, en el mejor de los sentidos del término: no simplemente narrando los hechos (de los enfrentamientos y compromisos entre piratas, corsarios, gobernadores, esclavos, cimarrones, penados, militares, príncipes nativos, granjeros, etc.), sino resaltando en todo momento las formas en las que el Derecho sirvió como instrumento para el conflicto. Y poniendo de manifiesto en cualquier caso cómo los conflictos en torno al poder y a la identidad, traducidos a términos legales, se convertían en conflictos de competencias, sobre el Derecho aplicable y sobre la interpretación del mismo.
Se muestra, así, de qué manera la proliferación y el carácter radicalmente intratable de tales conflictos a través de los recursos proporcionados por el Derecho (debido, en esencia, a la enorme distancia entre las bases materiales, humanas y políticas a partir de las que habían sido construidas tanto las normas como las herramientas conceptuales de la ciencia jurídica en las metrópolis, y las disímiles realidades a las que habían de enfrentarse los gobernantes de las colonias) dio lugar, en última instancia, a una situación de pluralismo jurídico. En la que cuestiones como las de la ley personal (y no territorial) y del carácter graduable de la soberanía política (y jurídica) surgieron de forma casi "natural" (como "soluciones" que lograban enmarcar aún dentro de categorías jurídicas reconocibles conflictos sociales novedosos -aunque sólo relativamente, pese a todo), y fueron abordadas a través de la readaptación (y manipulación, y deformación) de los discursos jurídicos metropolitanos. Para crear, de hecho, un Derecho nuevo (aunque no siempre reconocido como tal): un Derecho (el colonial) caracterizado por la superposición (más o menos armoniosa o conflictiva, según momentos, lugares, materias y sujetos) de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, cada uno con sus normas, métodos y órganos de aplicación, tradiciones conceptuales e interpretativas, etc. Y, por supuesto, con el añadido de normas (y métodos, y procedimientos, y conceptos...) adicionales que intentaban -vanamente- poner orden, coordinando ordenamientos, reduciendo contradicciones, etc.
A mi entender, el valor de investigaciones como la que comento (a caballo entre la historia del Derecho y la historia política) es, para el/a jurista, doble. De una parte, por supuesto, nos permite aproximarnos con una perspectiva un tanto más amplia (desprendiéndonos de las orejeras positivistas) a realidades jurídicas pasadas y distintas, enfrentarnos a otras maneras de hacer y de aplicar el Derecho. Ello, desde luego, tiene valor propio: como conocimiento del pasado, pero también como ampliación de nuestra perspectiva acerca de cuál es la realidad y la naturaleza de los fenómenos jurídicos.
Creo, sin embargo, que existe una segunda utilidad, contemporánea (no sólo, pues, histórica y meramente teórica, de ampliación de nuestro conocimiento y de nuestras perspectivas sobre otras realidades). Me parece, en efecto, que sigue constituyendo un tema abierto de investigación -y muy sugerente- el de revisar la realidad del Derecho contemporáneo a la luz de visiones menos cerradas que la que el modelo positivista estándar propone. El positivismo jurídico, en tanto que teoría del Derecho (dejo, pues, a un lado el llamado "positivismo jurídico ideológico", que versa sobre cuestiones de justificación, porque ahora no nos interesan y porque, de todos modos, es una teoría de naturaleza y contenido completamente distintos, a pesar de la identidad terminológica), y toda la teoría de las normas y del sistema jurídico (y de los procedimientos de adjudicación) que ha sido construida a partir de la misma, constituyen instrumentos extremadamente útiles para afrontar los problemas de interpretación y aplicación de una(s) norma(s) jurídicas, una vez que estas han sido dadas ("puestas") y determinadas. La cuestión, no obstante, es que en la práctica solemos partir, en la aplicación del instrumental positivista, del presupuesto (rara vez explicitado y cuestionado) de que es evidente cuál es el Derecho aplicable, en cada momento, lugar, materia y sujeto.
Ello puede ser así en muchas ocasiones. Pero no en todas. Es más, diría que existe (que siempre ha existido, en realidad) un pluralismo jurídico subyacente, rara vez identificado con claridad por parte de l@s juristas. Que, por poner un ejemplo, nunca ha sido cierto (en contra de la mitología -más que positivista- estatalista) que en el territorio de ese Estado que convencionalmente es denominado "España" solamente rija el Derecho procedente en última instancia de la constitución de 1978 (leyes de las Cortes Generales y de las Comunidades Autónomas, reglamentos del gobierno central, de las comunidades autónomas y de los municipios). Y no me refiero tan sólo -aunque también- al Derecho de la Unión Europea y a los tratados internacionales. Me refiero además a que, de hecho, existen otros Derechos aplicables: el Derecho de los Estados Unidos de América (bases e instalaciones militares), de otros estados de la OTAN (idem), Derecho consuetudinario tradicional, usos y costumbres, Derecho internacional de los negocios, Derechos de otros estados (zonas fronterizas, extranjería, Derecho Internacional privado), normativas "internas" de empresas y organizaciones, usos y leyes tradicionales de otros territorios (juicios en los que hay que hacerlos valer, para decidir sobre cuestiones de familia o de Derecho Penal, por ejemplo), etc.
La reacción monista tradicional (más que positivista: obsérvese que, en realidad, el pluralismo jurídico no pone en cuestión ninguno de los presupuestos del positivismo jurídico, sino que tan sólo obliga a éste a ampliar su perspectiva -a admitir la posibilidad de la coexistencia, en un momento y lugar, de varias reglaws de reconocimiento, de varias fuentes sociales de varios ordenamientos jurídicos diferentes, etc.) ha sido intentar incorporar, por una vía o por otra, todas estas fuentes de Derecho (en el sentido amplio, de normas vividas como jurídicas por las comunidades y utilizadas, con tal sentido, para resolver conflictos sociales) al sistema jurídico dominante. Ello, ciertamente, es posible, aunque suele crear problemas. De cualquier modo, no me interesa ahora adentrarme en los problemas de interpretación y aplicación. Lo que me interesa únicamente es destacar cómo, con incorporación o sin ella, es lo cierto que incluso en los estados contemporáneos (que, dice la mitología estatalista, son soberanos, controlan su territorio y disponen de su ordenamiento jurídico) la realidad jurídica "real" -valga la redundancia- es una de pluralismo jurídico. Más aún, que dicha realidad de pluralismo jurídico (que siempre existió) se va acrecentando, a resultas de la multitud de fenómenos que se han dado en unificar bajo el (vago) término de "globalización". Y que no parece previsible que tal realidad pueda cambiar, o disminuir.
Pero, si esto es así, entonces deberíamos cambiar algunos de nuestros (pre-)juicios acerca de la realidad jurídica, cuando menos. También, desde luego, muchas de nuestras teorías (excesivamente cerriles) acerca de la misma. Y tal vez también, incluso (no lo sé, aunque intuyo que el tema merece reflexión), nuestros métodos de aplicación y nuestros criterios de valoración de lo jurídico.
