En este artículo (aparecido en el nº 25 (2002) de Doxa), Tom Campbell defiende que la justificación de la teoría positivista, en tanto que teoría acerca de la identificación del Derecho, no es de naturaleza esencialmente cognoscitiva, sino moral. Es decir, no es tanto que el Derecho tenga que ser, por naturaleza, lo que el positivismo jurídico dice que es: más bien, tiene que serlo porque debe, moralmente, serlo.
Hasta aquí, de acuerdo. Parece claro, en efecto, que tanto el positivismo jurídico como otras doctrinas en torno a la identificación del Derecho lo que están haciendo es proponer definiciones estipulativas del término, basadas en razones que, desde luego, no son puramente analíticas (lógico-lingüísticas), pero que tampoco resultan ser exclusivamente empíricas: puesto que tanto el positivismo como el iusnaturalismo -por poner los ejemplos más relevantes de tales doctrinas- dejan a un lado, para preservar sus respectivas definiciones de Derecho, fenómenos que (sean o no llamados, estipulativamente, "jurídicos") sin duda forman parte de la experiencia jurídica contemporánea. Así, para el caso del positivismo jurídico, su doctrina acerca de la identificación del Derecho tiende a orillar los debates, de juristas y de profanos, acerca de la ley justa y de los requisitos morales mínimos de cualquier ordenamiento jurídico.
Así pues, es cierto: si el positivismo jurídico ha de dar lugar a la mejor definición del Derecho, ello no obedecerá ni a razones analíticas ni a razones empíricas. Y, por consiguiente, ha de obedecer a argumentos de racionalidad práctica.
La cuestión, claro está, estriba en determinar cuáles son tales argumentos. Y aquí empiezan mis discrepancias con Cambell. Para empezar, porque no entra a considerar argumentos prácticos no morales (instrumentales), que podrían tener mucho que ver con la corrección -ya no con la verdad- del positivismo jurídico: podría ocurrir que sea conveniente sólo reconocer como Derecho aquello que el positivismo tiene por tal por ser la solución más eficiente, desde el punto de vista de ciertos valores morales compartidos.
O puede que, más bien, se trate de que -como más bien tiendo a pensar- sólo la definición positivista del Derecho permita preservar ciertos valores morales en la acción del ordenamiento jurídico. Sin embargo, asumir (como yo hago, al igual que Cambell) que la cuestión decisiva es, en el fondo, de índole moral, no oblilga a buscar -como Campbell busca- una solución de continuidad entre positivismo jurídico y la teoría moral subyacente al mismo; en concreto, con lo que el califica como "positivismo ético", a tenor del cual habría en general buenas razones morales para respetar las reglas (impuestas por la colectividad -vale decir, por los poderes de la colectividad).
Me parece que, en este paso, se produce un non sequitur evidente: no parece necesario intentar justificar moralmente la doctrina positivista acerca de la identificación del Derecho apelando a tal "positivismo ético". Y, a mi entender, resulta además erróneo.
Así, por una parte, en tanto que doctrina moral, el llamado "positivismo ético" me parece harto cuestionable. Lo único, en efecto, que cabe argumentar convincentemente es que el seguimiento de reglas produce ciertos efectos instrumentalmente valiosos: permite coordinar acciones, hallar puntos de equilibrio estables en la interacción social, repartir costes y beneficios, reducir el nivel de complejidad y de contingencia de la interacción, etc. Sin embargo, nada de ello asegura que el resultado final de tanta eficiencia instrumental posea algún valor moral: los efectos instrumentalmente beneficiosos se derivan tanto del seguimiento del Derecho nazi como del comunista, o del burgués; aunque resulta obvio que, moralmente, no puede ser equivalente una, otra u otra alternativas de actuación.
Por otra parte, además, hay otras formas de justificar moralmente la doctrina positivista. Creo, en efecto, que si se apela a ciertos valores morales fácilmente compartibles de forma generalizada hoy en día (aunque, obviamente, ello nunca pueda ser garantizado: ahí están las doctrinas iusnaturalistas y las decisionistas -por señalar únicamente algún ejemplo- para poner de manifiesto que siempre caben alternativas, con bases morales diferentes a las que pueden llegar a sostener al positivismo), valores de seguridad jurídica, legitimación democrática de las normas jurídicas, pluralismo moral, etc. (como los que, por ejemplo, esboza Liborio Hierro, en su contribución al mismo número de Doxa), como valores morales que deben ser preservados en nuestras sociedades, entonces puede llegarse a justificar -como siempre, hasta cierto punto- la opción por la doctrina positivista, sin necesidad de acudir a teorías morales más radicales (y más dudosamente compartibles de forma generalizada).
