(Un alumno mío de una maestría en Derecho Penal, supongo que sorprendido y algo escandalizado por mis opiniones, más bien negativas, acerca del papel del llamado "principio de intervención mínima" en el diseño de políticas criminales, me ha hecho una serie de preguntas sobre el tema. Yo intenté darle una respuesta sintética, pero completa. La comparto aquí)
Estimado amigo:
Intento responder a tus inquietudes:
En mi opinión, existe un problema de ambigüedad cuando se emplea la expresión "principio de intervención mínima". A veces se emplea como mera retórica, en cuyo caso no hay por qué tomárselo en serio. Pero, cuando se intenta utilizar como un verdadero criterio de orientación de la política criminal (y, por consiguiente, de la identificación de qué leyes penales están suficientemente justificadas), entonces se pueden querer decir, me parece, dos cosas diferentes:
1ª) Lo que las propias palabras parecen decir: En tal caso, el llamado "principio de intervención mínima", antes que un verdadero principio (en el sentido en el que lo es, por ejemplo, el principio de legalidad penal, o el principio de igualdad ante la ley), sería una directriz (en el sentido que han propuesto Atienza y Ruiz Manero: una norma que posee una textura abierta tanto en su supuesto de hecho como en su consecuencia jurídica): una directriz finalista que diría algo así como "el Derecho Penal debe ser lo más reducido -lo menos intervencionista en los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas- que sea viable".
2ª) Puede ser otra forma de referirse al principio de subsidiariedad, que establece que, en el caso de que la intervención jurídica coercitiva resulte idónea (para proteger el bien jurídico), debe optarse por la menor intromisión posible en los derechos fundamentales de los ciudadanos/as, de entre las eficaces para proteger el bien jurídico.
Entendido en este segundo sentido, creo que nadie puede tener objeciones: parece que el requisito de la subsidiariedad ha de ser uno de los que componen cualquier política criminal racional.
Si, por el contrario, entendemos el "principio de intervención mínima" en el primero de los sentidos, mis objeciones son dos. La primera, de índole formal, su extraordinaria vaguedad, próxima al más absoluto vacío de contenido: puesto que no dice qué Derecho Penal (mínimo) es el que está justificado, es decir, puesto que habla tan sólo de cantidad, pero no de calidad de las normas, buena parte de las políticas criminales contemporáneas (no todas, desde luego, pero sí muchas), de los más diversos signos políticos y morales, son compatibles con dicha directriz, lo que nos debería hacer sospechar.
Y, en segundo lugar, creo que, tomada en serio (e intentando dotar de algún contenido concreto a su notable vaguedad), esta directriz resulta, desde el punto de vista material, también objetable. Pues si se le puede atribuir un significado equivalente a una regla de decisión político criminal, del tipo de "en caso de duda, óptese por no intervenir penalmente" (y, al menos a mí, es éste el significado más claro y concreto que se me ocurre atribuirle), entonces es una regla de decisión que estimo equivocada. Pues quiere decir que toda política criminal, en caso de duda, debe inclinarse por desproteger el bien jurídico y dar preferencia a los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma. Lo que puede muy bien ser una buena regla de decisión para una política criminal liberal. Pero que, entonces, como cualquier otra parte de la teoría política liberal, está sujeta a graves objeciones en términos de justicia distributiva: poner siempre por delante la libertad frente a la justicia (o, para el caso, frente a la protección del bien jurídico) sólo es defendible coherente desde presupuestos filosófico-políticos y morales muy determinados, que personalmente no comparto. Al contrario, yo creo que es precisa una política criminal más equilibrada, en la que "cada vez gane uno": no siempre la libertad (de lesionar el bien jurídico), sino cada vez quien las reglas de justicia (entre otras) indiquen.
Una observación final sobre la bibliografía que me solicitas: como sabrás, sobre este tema se han escrito miles y miles de páginas, bajo todo tipo de denominaciones (principios del Derecho Penal, garantismo, ius puniendi, política criminal,...). En mi opinión, sin embargo, buena parte de la doctrina penal, obsesivamente juridicista, cuando pasa al plano de la política criminal, no es capaz de precisar adecuadamente los principios y reglas que enuncia, tendiendo hacia la mera retórica. Ello se demuestra, a mi entender, cuando de las abstracciones de la Parte General se pasa a las concreciones de la Parte Especial: pocas veces uno puede hallar una aplicación coherente de aquellos "principios" político-criminales, teóricamente proclamados, a la crítica y a la interpretación de tipos penales en concreto. Aquí, casi siempre, las críticas son bastante pedestres desde el punto de vista de su fundamento teórico (por más de que muchas veces puedan resultar acertadas en sus conclusiones). Y, lo que es peor, la falta de precisión teórica lleva a que sobre la base de los mismos principios se llegue a resultados diferentes, y contradictorios.
Por ello, mi recomendación a quien quiera estudiar en serio esta cuestión es que, desde luego, primero lea las obras monográficas sobre el tema de los penalistas, y lo que estos dicen/ decimos en las obras de estudio de la Parte General (y algunas de la Parte Especial). Pero que, luego, para abrir su perspectiva y enriquecerla, y hallar contenidos más específicos para rellenar los principios político-criminales, se salga de la doctrina penal y examine otras bibliografías: en concreto, obras del amplio campo de la filosofía política, la teoría de la justicia, la teoría de la decisión racional y la evaluación de políticas públicas. Es, desde luego, una tarea ímproba (como yo mismo he podido comprobar en mis propias carnes), pero merece la pena, ya que es el único modo de ir ganando en concreción en la formulación de los principios: de ir convirtiéndolos en auténticas reglas de decisión y de crítica del Derecho positivo.
Espero haber aclarado algunas de mis ideas, y no haber confundido en exceso las tuyas. De cualquier forma, quedo, por supuesto, a tu disposición.
Un saludo.
1ª) Lo que las propias palabras parecen decir: En tal caso, el llamado "principio de intervención mínima", antes que un verdadero principio (en el sentido en el que lo es, por ejemplo, el principio de legalidad penal, o el principio de igualdad ante la ley), sería una directriz (en el sentido que han propuesto Atienza y Ruiz Manero: una norma que posee una textura abierta tanto en su supuesto de hecho como en su consecuencia jurídica): una directriz finalista que diría algo así como "el Derecho Penal debe ser lo más reducido -lo menos intervencionista en los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas- que sea viable".
2ª) Puede ser otra forma de referirse al principio de subsidiariedad, que establece que, en el caso de que la intervención jurídica coercitiva resulte idónea (para proteger el bien jurídico), debe optarse por la menor intromisión posible en los derechos fundamentales de los ciudadanos/as, de entre las eficaces para proteger el bien jurídico.
Entendido en este segundo sentido, creo que nadie puede tener objeciones: parece que el requisito de la subsidiariedad ha de ser uno de los que componen cualquier política criminal racional.
Si, por el contrario, entendemos el "principio de intervención mínima" en el primero de los sentidos, mis objeciones son dos. La primera, de índole formal, su extraordinaria vaguedad, próxima al más absoluto vacío de contenido: puesto que no dice qué Derecho Penal (mínimo) es el que está justificado, es decir, puesto que habla tan sólo de cantidad, pero no de calidad de las normas, buena parte de las políticas criminales contemporáneas (no todas, desde luego, pero sí muchas), de los más diversos signos políticos y morales, son compatibles con dicha directriz, lo que nos debería hacer sospechar.
Y, en segundo lugar, creo que, tomada en serio (e intentando dotar de algún contenido concreto a su notable vaguedad), esta directriz resulta, desde el punto de vista material, también objetable. Pues si se le puede atribuir un significado equivalente a una regla de decisión político criminal, del tipo de "en caso de duda, óptese por no intervenir penalmente" (y, al menos a mí, es éste el significado más claro y concreto que se me ocurre atribuirle), entonces es una regla de decisión que estimo equivocada. Pues quiere decir que toda política criminal, en caso de duda, debe inclinarse por desproteger el bien jurídico y dar preferencia a los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma. Lo que puede muy bien ser una buena regla de decisión para una política criminal liberal. Pero que, entonces, como cualquier otra parte de la teoría política liberal, está sujeta a graves objeciones en términos de justicia distributiva: poner siempre por delante la libertad frente a la justicia (o, para el caso, frente a la protección del bien jurídico) sólo es defendible coherente desde presupuestos filosófico-políticos y morales muy determinados, que personalmente no comparto. Al contrario, yo creo que es precisa una política criminal más equilibrada, en la que "cada vez gane uno": no siempre la libertad (de lesionar el bien jurídico), sino cada vez quien las reglas de justicia (entre otras) indiquen.
Una observación final sobre la bibliografía que me solicitas: como sabrás, sobre este tema se han escrito miles y miles de páginas, bajo todo tipo de denominaciones (principios del Derecho Penal, garantismo, ius puniendi, política criminal,...). En mi opinión, sin embargo, buena parte de la doctrina penal, obsesivamente juridicista, cuando pasa al plano de la política criminal, no es capaz de precisar adecuadamente los principios y reglas que enuncia, tendiendo hacia la mera retórica. Ello se demuestra, a mi entender, cuando de las abstracciones de la Parte General se pasa a las concreciones de la Parte Especial: pocas veces uno puede hallar una aplicación coherente de aquellos "principios" político-criminales, teóricamente proclamados, a la crítica y a la interpretación de tipos penales en concreto. Aquí, casi siempre, las críticas son bastante pedestres desde el punto de vista de su fundamento teórico (por más de que muchas veces puedan resultar acertadas en sus conclusiones). Y, lo que es peor, la falta de precisión teórica lleva a que sobre la base de los mismos principios se llegue a resultados diferentes, y contradictorios.
Por ello, mi recomendación a quien quiera estudiar en serio esta cuestión es que, desde luego, primero lea las obras monográficas sobre el tema de los penalistas, y lo que estos dicen/ decimos en las obras de estudio de la Parte General (y algunas de la Parte Especial). Pero que, luego, para abrir su perspectiva y enriquecerla, y hallar contenidos más específicos para rellenar los principios político-criminales, se salga de la doctrina penal y examine otras bibliografías: en concreto, obras del amplio campo de la filosofía política, la teoría de la justicia, la teoría de la decisión racional y la evaluación de políticas públicas. Es, desde luego, una tarea ímproba (como yo mismo he podido comprobar en mis propias carnes), pero merece la pena, ya que es el único modo de ir ganando en concreción en la formulación de los principios: de ir convirtiéndolos en auténticas reglas de decisión y de crítica del Derecho positivo.
Espero haber aclarado algunas de mis ideas, y no haber confundido en exceso las tuyas. De cualquier forma, quedo, por supuesto, a tu disposición.
Un saludo.
