(Interrogado por periodistas acerca de los aspectos jurídicos de las últimas vicisitudes del conflicto entre controlador@s aére@s y Gobierno, he redactado el texto que sigue, que ahora publico, para general conocimiento.)
1. Comienzo mi respuesta con una cuestión que es al tiempo política y jurídica: aunque la ley, sin duda alguna, permite al Gobierno la valoración discrecional de en qué casos es posible declarar el estado de alarma, lo cierto es que el art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio establece que debe darse una “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad” (cuestión que es objeto de valoración discrecional por el Gobierno); pero que, además, “concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo”, que son la concurrencia de catástrofes, crisis sanitarias o desabastecimiento. Dado que, obviamente, ninguna de estas tres situaciones se daba en el caso de las bajas de empleados del control del tráfico aéreo, me parece harto dudoso, ya de inicio, que el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, que ha declarado dicho estado de alarma sea conforme a la legalidad vigente.
Y, claro está, de tratarse de una norma ilegal, todas las restricciones de derechos que pretendan sustentarse en la misma carecerán de fundamento jurídico. Y aquellas que afecten a derechos fundamentales serán susceptibles de ser impugnadas (por la vía preferente, en la jurisdicción ordinaria, para la protección de derechos fundamentales; y, en su caso, en amparo ante el Tribunal Constitucional). Y, más aún, las autoridades y agentes de la autoridad que ejecuten tales restricciones podrían estar incurriendo (de hacerlo con conciencia de dicha antijuridicidad) en el delito del art. 542 del Código Penal: impedir el ejercicio de derechos cívicos.
2. Supongamos, en todo caso, que todo lo anterior no es cierto, y que el estado de alarma decretado por el Gobierno es conforme a la ley. En tal supuesto, en segundo lugar, resulta también extremadamente dudoso que Ley Orgánica 4/1981 autorice al Gobierno a declarar, como hace el mencionado Real Decreto, que “todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasan a tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar”. Y ello, porque la Ley Orgánica mencionada nada dice sobre ello, con lo que falta una habilitación legal expresa que permita cambiar el régimen jurídico de unos empleados públicos. Y porque, por otra parte, la referencia que el Decreto realiza al art. 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, resulta completamente espurio: primero, porque, al tratarse de una ley pre-constitucional, dictada durante la dictadura, habría que interpretarla conforme a los valores del Ordenamiento jurídico vigente; pero es que, además, el mencionado art. 44 de dicha Ley se limita a establecer que los aeropuertos “a efectos de movilización dependerán de la Jefatura Militar Aérea en cuya demarcación se encuentren”. Es decir, ni siquiera la ley franquista que se ha invocado establece dicha conversión de empleados públicos en personal militar.
En resumidas cuentas: si, en mi opinión, la declaración del estado de alarma es dudosamente legal (y constitucional), la conversión de los empleados del control de tráfico aéreo en personal militar resulta flagrantemente ilegal, ya que carece de cualquier cobertura en nuestro Ordenamiento jurídico. Es un caso clarísimo de extralimitación por parte del Gobierno, que espero que los tribunales, cuando se pronuncien sobre la legalidad del Real Decreto, corrijan como se debe. Y, en su caso, deduzcan las responsabilidades (administrativas y penales, además de las políticas) pertinentes.
3. De las anteriores consideraciones se deduce automáticamente que, contra lo que algunos están afirmando, carece de cualquier sustento la posibilidad de aplicar a los empleados del control de tráfico aéreo el delito de sedición del Código Penal Militar (arts. 91 y siguientes del Código Penal Militar): puesto que el Derecho Penal militar sólo es de aplicación al personal militar y, por las razones anteriormente expuestas, dichos empleados no lo son, tal imputación de responsabilidad penal resulta imposible. Pero, más aún, ninguno de los otros delitos del Código Penal Militar es de aplicación. Ello significa que, en mi opinión, si, por ejemplo, un empleado del control de tráfico aéreo desobedece a uno de los empleados militares que le ha sido impuesto (ilegalmente) como jefe desobedece fundadamente alguna de sus órdenes, tampoco le podría ser aplicado un delito de desobediencia del Código Penal Militar, por carecer dicha orden (salvo supuestos justificados: por ejemplo, una orden razonable para evitar una colisión o un problema grave en el tráfico) de fundamento legal alguno.
4. Por fin, entonces, el único delito que ha de ser considerado es el del art. 20, último párrafo, de la Ley 209/1964, de 24 de diciembre, penal y procesal de la Navegación Aérea. Dicha ley sigue, en principio, en vigor, aunque, como antes señalé, al tratarse igualmente de una ley pre-constitucional y de origen franquista (y, al tratarse de una ley penal, afectar gravemente a los derechos fundamentales), ha de ser reinterpretada a la luz del vigente Ordenamiento jurídico. En este sentido, el art. 20, último párrafo, de la mencionada ley castiga “con la pena de prisión menor, como reos de sedición” (la prisión menor era una pena con duración de entre seis meses y un día y seis años) a “los miembros de la tripulación de aeronaves o empleados de aeropuertos que, en número suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones en la aeronave o el aeropuerto, en actitud de protesta, desobediencia coactiva o represalia contra el Comandante o Jefe respectivo”. Como se comprenderá, la aplicación de este precepto tiene una serie de requisitos, que deberán ser acreditados:
1º) Que se pruebe un acuerdo colectivo y la participación de cada individuo imputado en dicho acuerdo (en nuestro Derecho sólo existe la responsabilidad individual, por hecho propio, no la responsabilidad por hechos ajenos o por hechos colectivos).
2º) Que el abandono haya sido “en actitud de protesta”. Es decir, hay que probar una determinada finalidad en cada uno de los sujetos que no se presentaron a trabajar.
3º) Y, en tercer lugar, y sobre todo, lo dispuesto por este precepto para el delito de sedición (pre-constitucional, franquista) tiene que ser interpretado a la luz de las disposiciones del Derecho laboral, del Derecho Administrativo y del contenido del derecho de huelga y del derecho al conflicto colectivo laboral constitucionalmente reconocido.
En este sentido, tan sólo diré –no es mi especialidad- que, cuando menos, el tema es complejo: en España no existe (ni es deseable que exista) un delito de huelga o conflicto laboral ilegal. Por consiguiente, las extralimitaciones en el ejercicio de dichos derechos deben ser sancionadas usualmente a través de las vías ordinarias (laborales y/o administrativas). Y sólo muy excepcionalmente a través de vías penales. En este sentido, no creo que pueda defenderse seriamente, a la vista de nuestro Ordenamiento jurídico vigente, que la mera perturbación de servicios públicos a través del ejercicio de acciones de protesta laboral, cuando no ocasione ulteriores daños sociales, constituye la base de ningún delito. Y tampoco, por consiguiente, del delito de sedición contemplado en la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea.
4º) Para finalizar, debo llamar la atención de que, aun cuando se pudiese llegar a la conclusión (en mi opinión, harto discutible) de que los empleados del control de tráfico aéreo han realizado, desde el punto de vista objetivo, la conducta delictiva descrita en el art. 20 de la mencionada Ley, ello aún no implicaría necesariamente que hubiesen incurrido en responsabilidad penal por este motivo. Pues, para que exista responsabilidad penal, habría que demostrar además su intencionalidad y, sobre todo, su conocimiento del carácter delictivo de lo que estaban haciendo. Lo cual, en este caso, parece en extremo dudoso.
5. Acabo, resumiendo: creo que, con independencia de que pueda calificarse (como ya han hecho, por cierto, varios sindicatos) la actuación de muchos empleados del control de tráfico aéreo durante los últimos días de irresponsable y abusiva, de los perjuicios que sin duda han ocasionado a muchos ciudadanos y ciudadanas, y de las eventuales responsabilidades de otro orden (laboral, administrativo) que dichas actuaciones debieran, en su caso, acarrear:
— No parece probable que sea posible deducir seriamente ninguna responsabilidad penal de su comportamiento. Primero, porque muy probablemente no han incurrido en ningún delito. Y, segundo, porque, aunque desde el punto de vista objetivo hubiesen realizado la conducta descrita en alguna norma penal, es probable que no se den las restantes condiciones para imputarles responsabilidad penal.
— Por otra parte, la respuesta gubernamental, declarando el estado de alarma (de forma harto dudosa), militarizando, sin base legal clara, a dichos empleados públicos, y sometiéndoles al Derecho Penal militar, constituye una flagrante extralimitación de las facultades que el Gobierno posee, que afecta gravemente a derechos fundamentales de las personas y que constituye, además, un precedente peligrosísimo, inédito desde la transición a la democracia, de intentar resolver un conflicto laboral mediante el uso de la fuerza (militar, además).
