En el tomo XXIV (2007) del Anuario de Filosofía del Derecho, al hilo del (por lo demás, excelente) libro de Gerardo Pisarello: Los derechos sociales y sus garantías, Trotta, Madrid, 2007, el autor y Ricardo García Manrique entablan un jugoso debate acerca de las técnicas jurídicas más idóneas para hacer valer el contenido normativo, moral y político, de los derechos humanos (y, en particular, de los derechos económicos, sociales y culturales) en la realidad social, a través del Derecho.
¿Vale, en efecto (como generalmente se tiende a pensar), la técnica del derecho subjetivo como instrumento universal para hacer valer dicho contenido? Probablemente -como piensa García Manrique- no, ya que es cierto que, como él aduce, los derechos subjetivos sirven ante todo para ser alegados ante un juez (o -añado yo- autoridad administrativa con facultades equiparables para resolver). Y que el juez o autoridad en cuestión habrán de decidir, ante todo, para hacer valer el statu quo, apoyándose para ello en la norma jurídica (de deber-ser: generalmente, una regla o un principio, en sentido estricto) que indica cómo es el mismo. Por el contrario, le resultará difícil (no siempre completamente imposible, aunque sí siempre complicado... y a veces totalmente impracticable) aplicar de forma directa una directriz (y más todavía un valor, consagrado jurídicamente), en la medida en que su pronunciamiento puede ser, con frecuencia, puro flatus vocis, por falta de capacidad para hacer ejecutar su decisión: por falta de recursos, de poder, etc.
En todo caso, sí que parece que, en el otro extremo, no es posible renunciar en ningún caso (vale decir: en relación con el contenido normativo de ningún derecho humano) tampoco a la técnica de protección que proporciona el derecho subjetivo. (Ninguno de los dos protagonistas del debate lo pretende.) Y ello, por la naturaleza de mecanismo de protección contra-mayoritario que el derecho subjetivo posee: permite, en efecto, hacer valer un contenido normativo concreto frente, incluso, a las declaraciones de voluntad legislativa de órganos competentes para normar. Con tal, eso sí, de que el derecho subjetivo se halle reconocido en una norma protegida frente a la capacidad de acción de dicho órgano: en la constitución o en el Derecho Internacional de los derechos humanos, frente a las Cortes Generales y frente a la Unión Europea; en la legislación estatal generalmente aplicable -por básica-, frente a los parlamentos autonómicos; en cualquier norma con rango de ley, frente a las autoridades con potestad meramente reglamentaria.
Claro está, que esta protección contra-mayoritaria, que la técnica del derecho subjetivo proporciona, posee también su lado oscuro (como muchas veces han podido comprobar legisladores progresistas, en manos de jueces muy dispuestos a sobreproteger el derecho a la propiedad privada de los medios de producción -o la libertad de pensamiento y expresión- de las clases privilegiadas frente a cualquier reforma que tenga fines de justicia social), en la medida en que, precisamente, coarta el recurso a cualquier otra técnica de acción jurídica, si ello ha de tener por efecto una afectación al contenido protegido por el derecho. Por esta razón (además de por la ya indicada, de lo inviable que resulta la protección a través de este medio, en muchas ocasiones), solamente una pequeña parte del contenido normativo potencial de los derechos humanos puede y debe resultar protegido a través de esta técnica.
Si esto es así, entonces la cuestión (en la que los autores ya no entran) es determinar cuándo se debe recurrir a la técnica del derecho subjetivo y cuándo, por el contrario, resulta más razonable recurrir a otras técnicas: a principios de justicia, por ejemplo. Me parece que es ésta una cuestión que no admite una respuesta en el plano conceptual, sino más bien una que esté atenta al contexto real (vale decir: a la estructura social y a las relaciones de poder) en el que el Ordenamiento jurídico ha de actuar. Se trata, pues, antes que nada de un problema de racionalidad instrumental (estratégica) en la puesta en práctica del programa transformador que la plena vigencia del contenido normativo de los derechos humanos necesariamente implica (en sociedades injustas, como la nuestra).
En todo caso, parece que la combinación adecuada (adecuada a la realidad que se pretende transformar) de ambas técnicas de protección -derechos subjetivos y principios de justicia, entre otras- será una parte obligada de esa racionalidad instrumental de la transformación. Una combinación que exigirá que ciertos componentes ("mínimos" -empleo intencionadamente este término ambiguo, para significar que su concreción depende de las circunstancias del momento-) sean protegidos a través de derechos subjetivos, protegidos contra decisiones legislativas y plenamente justiciables. Mientras que otros ("máximos") deban ser dejados a principios de justicia, que deban ser hechos valer por parte del Derecho -principalmente- a través de la acción normativa y de la actuación adminitrativa directa (además de mediante actuaciones de individuos, grupos y movimientos sociales).
(Queda, claro está, pendiente una cuestión, que aquí no será abordada: la de la relación entre este programa transformador y el Derecho positivo. Lo que, seguramente, exige ocuparse, entre otras cosas, de una teoría de la revolución.)
