http://www.indret.com/pdf/674.pdf
Como todos los trabajos de Günther Jakobs, éste también es muy interesante: interesante, sobre todo, por cuanto que, como hace casi siempre, intenta ir a las raíces valorativas (él, desde luego, tal vez no aceptaría el calificativo: preferiría "raíces sociales" o "antropológicas") de los problemas dogmáticos, y no se queda en la superficie del debate. Aquí, el objeto de su consideración es, claro está, la parte subjetiva del tipo. Y, en particular, la escisión entre dolo y conciencia de la antijuridicidad (y entre error de tipo y error de prohibición), operada principalmente en la "teoría de la culpabilidad" acerca del error.
Jakobs pone en cuestión que exista un verdadero fundamento para dicha escisión, por entender, por una parte, que la "función de llamada" que cumple el dolo (de llamada de atención: sobre la posibilidad de producir un desvalor del resultado) no es peculiar de éste, sino que se ha de entender extendida en realidad a toda acción disvaliosa (aun meramente imprudente); y porque, por otra parte, no resultaría posible identificar prácticamente ningún elemento típico que no sea -en alguna medida- también un elemento normativo, por lo que no sería posible en realidad un conocimiento puramente "fáctico" de los elementos típicos, que pueda prescindir del conocimiento de la "configuración normativa de la sociedad". De este modo, el "injusto como unidad de sentido" (social, normativo) exigiría una reunificación del dolo, en tanto que elemento subjetivo del tipo, concebido como dolus malus.
Diré, para empezar mi análisis crítico, que la propuesta de Jakobs no es en absoluto original: por no remontarse más, no hace tanto Santiago Mir Puig (El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho español, en La Ley 1991-I, pp. 1030 ss.), entre nosotr@s, sugirió algunas ideas semejantes (aunque no idénticas), aunque fundamentándolas de otro modo, más matizadamente (y, en mi opinión, mejor: no sólo por distinguir entre grupos de casos, sino también por entrar más a fondo en las cuestiones valorativas implicadas).
Pero, dejando esto aparte, la cuestión, por supuesto, es si puede y debe acogerse esta reinterpretación (que conduciría a restringir al máximo el ámbito de aplicación del art. 14.3 CP -el precepto paralelo al §17 del StGB-, en favor de una interpretación muy extensiva del art. 14.1 CP -el paralelo al §16.1 del StGB). Más exactamente: si debe acogerse por las razones, valorativas y dogmáticas, que Jakobs aporta, si éstas resultan convincentes. En mi opinión, no lo son, por lo que, de inclinarnos por esta interpretación, deberíamos hacerlo por otras razones diferentes (en esencia: en atención al contenido que, por razones eminentemente valorativas, consideremos oportuno otorgar a la antijuridicidad y, en comparación, a la culpabilidad).
En mi opinión, no son convincentes las razones aducidas por Jakobs. Veámoslo:
En mi opinión, no son convincentes las razones aducidas por Jakobs. Veámoslo:
- En primer lugar, Jakobs se deja llevar indebidamente por su conocida tendencia (tendencia que, sin duda alguna, es inherente al pensamiento sociológico funcionalista, al menos al que aún no haya asumido -como creo que, en general, les ocurre a Jakobs y a sus discípulos- la autocrítica que Robert K. Merton realizara hace ya muchos años frente a dicho error metodológico) hacia las concepciones holistas de la realidad. (Por cierto: Hegel, tan admirado por Jakobs, no incurrió nunca en tal error, su pensamiento dialéctico pretendía ser un antídoto contra tal tentación.) Aquí, hacia el holismo semántico. No cabe duda de que es cierto que, en último extremo, el injusto es una unidad de sentido, puesto que, al final, ha de operar sobre la base de un código semiótico binario (antijurídico/ conforme a Derecho), que sólo admite gradaciones (más o menos antijurídico), mas no un tertium genus. Sin embargo, de ello no se deduce necesariamente -como Jakobs hace- que no sea posible descomponer el significado del injusto en elementos semánticos más simples. Esto es: que no sea posible distinguir entre aspectos (más) descriptivos, aspectos (más) valorativos y aspectos (más) normativos, impuestos estos últimos por las disposiciones jurídicas, que fundamentan (componen) el significado -global- de antijuridicidad del hecho; y que sea posible distinguir entre diferentes clases de cada uno de estos aspectos. Y, si esto es así, no se comprende por qué no puede haber conocimientos diferenciados respecto de cada uno de dichos aspectos.
- La única posibilidad de que lo anterior no fuese cierto sería que, de hecho, no existiese ningún elemento típico que pueda ser comprendido sin referencias a la existencia de una prohibición jurídica. La tesis de Jakobs es que, precisamente, ello es así. Sin embargo, me parece que tal afirmación sólo puede ser sostenida si se parte de una concepción extremadamente vaga de la normatividad a la que se está haciendo referencia (vaguedad que constituye, a mi entender, otro defecto persistente en la concepción del Derecho y de la sociedad de Jakobs). En efecto, la prohibición que constituye el objeto de conocimiento de la conciencia de la antijuridicidad (en tanto que -en la concepción estándar de la estructura del delito- elemento de la culpabilidad) es la calificación deóntica (permitido/ prohibido) que el sistema jurídico otorga a la acción realizada. Mientras que la "normatividad" a la que Jakobs hace referencia, y sin la que él sostiene que no es posible concebir ningún elemento típico, es otra muy diferente.
Tomemos el ejemplo, que él propone, del riesgo permitido, en tanto que criterio de imputación objetiva del hecho al tipo (criterio de valoración objetiva de la acción, diría yo -pero ahora no nos importan estas disquisiciones sistemáticas). Tal y como Jakobs apunta, en el caso de aquellas conductas peligrosas en las que existe algún espacio de riesgo permitido (es decir, cuando no esté prohibida ya ab initio cualquier acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico protegido), el dolo en relación con la conducta objetivamente disvaliosa no puede tener por objeto únicamente el sentido más descriptivo de la acción: "estoy conduciendo", "estoy manejando una máquina". Por el contrario, debe abarcar además -en algún sentido- la existencia de un riesgo (para el bien jurídico) que previsiblemente se deriva de la misma; y tambíén el hecho de que dicho riesgo es un riesgo no permitido. En otro caso no podríamos, ciertamente, seguir hablando, en sentido estricto, de dolo (en tanto que componente del desvalor de la acción y requisito para la imputación del hecho).
Sin embargo, lo cierto es que la cuestión del carácter prohibido o permitido del riesgo es, a pesar del uso de una misma terminología, completamente independiente de la cuestión de si la acción que causa el riesgo está o no prohibida. O, por mejor decir: lo segundo puede ser (eventualmente) una consecuencia de lo primero, pero obedece a criterios independientes de valoración. Así, hablamos -quizá impropiamente- de "riesgo no permitido" para referirnos a un criterio de imputación de responsabilidad, no a una calificación deóntica autónoma: "riesgo no permitido" es aquella consecuencia previsible de una acción que se entiende, a resultas de la ponderación de los intereses en juego, que no permite ya justificar la acción, por lo que la misma es valorada (desde el punto de vista objetivo) de forma negativa. Y lo es, porque la acción no respeta determinadas reglas de conducta -"reglas de cuidado"- propias de la Teoría de la Decisión (que tiende a optimizar la decisión, en una situación dada), por lo que la acción y sus consecuencias resultan, por ello, subóptimas; más exactamente: tan subóptimas que superan lo que se entiende, valorativamente, como aceptable, en atención a los intereses que hay en juego. Por su parte, hablamos de "acción prohibida" para referirnos a una acción que, por diversas razones (entre otras, una puede ser precisamente el hecho de que dé lugar a "riesgos no permitidos"), es calificada deónticamente como contraria a Derecho, como antijurídica.
Se trata, pues, de dos "normatividades sociales" (si queremos hablar así... aunque no veo qué se gana con ello, al menos en el marco de este debate), pero de dos completamente distintas: en el primer caso (riesgo no permitido), se trata de que la acción, conforme a los criterios de adopción de decisiones que se entienden como racionales y maximizadores de la eficacia instrumental de una decisión, es valorada como (excesivamente) negligente; en el segundo (acción prohibida), la acción es considerada como prohibida por el Ordenamiento jurídico.
Así pues, hay que hablar con cuidado: el "riesgo no permitido" no está, en realidad, prohibido, desde el punto de vista deóntico, por el Ordenamiento jurídico. Primero, porque no tendría sentido prohibir riesgos, sino que sólo lo tiene prohibir acciones. Pero además, porque causar riesgos no permitidos es tan sólo una condición -entre otras- para que algunas acciones puedan llegara a estar -ellas sí- prohibidas. Pero, en sí mismo, causar riesgos no permitidos no es aún (al menos, no tiene por qué serlo necesariamente) incurrir en ninguna prohibición. De hecho, en la mayoría de las ocasiones no se incurre: en la mayoría de las ocasiones, se trata de conductas (negligentes, pero) perfectamente permitidas, si no existe resultado dañoso (en todos aquellos ámbitos -que son muchos aún- en los que las reglas de diligencia no han sido positivadas). Y, aun cuando haya tal resultado dañoso, la mayoría de las veces el daño da lugar, a lo sumo, a responsabilidad civil (o laboral), por daños o por incumplimiento de obligaciones; pero no infringe prohibición alguna. En otras ocasiones sí que se comete una infracción por la mera acción negligente: se infringen prohibiciones administrativas, o directamente penales. (Pero, en este último caso, es necesaria una tipificación expresa y autónoma: a través de delitos de peligro.)
Se trata, pues, de dos "normatividades sociales" (si queremos hablar así... aunque no veo qué se gana con ello, al menos en el marco de este debate), pero de dos completamente distintas: en el primer caso (riesgo no permitido), se trata de que la acción, conforme a los criterios de adopción de decisiones que se entienden como racionales y maximizadores de la eficacia instrumental de una decisión, es valorada como (excesivamente) negligente; en el segundo (acción prohibida), la acción es considerada como prohibida por el Ordenamiento jurídico.
Así pues, hay que hablar con cuidado: el "riesgo no permitido" no está, en realidad, prohibido, desde el punto de vista deóntico, por el Ordenamiento jurídico. Primero, porque no tendría sentido prohibir riesgos, sino que sólo lo tiene prohibir acciones. Pero además, porque causar riesgos no permitidos es tan sólo una condición -entre otras- para que algunas acciones puedan llegara a estar -ellas sí- prohibidas. Pero, en sí mismo, causar riesgos no permitidos no es aún (al menos, no tiene por qué serlo necesariamente) incurrir en ninguna prohibición. De hecho, en la mayoría de las ocasiones no se incurre: en la mayoría de las ocasiones, se trata de conductas (negligentes, pero) perfectamente permitidas, si no existe resultado dañoso (en todos aquellos ámbitos -que son muchos aún- en los que las reglas de diligencia no han sido positivadas). Y, aun cuando haya tal resultado dañoso, la mayoría de las veces el daño da lugar, a lo sumo, a responsabilidad civil (o laboral), por daños o por incumplimiento de obligaciones; pero no infringe prohibición alguna. En otras ocasiones sí que se comete una infracción por la mera acción negligente: se infringen prohibiciones administrativas, o directamente penales. (Pero, en este último caso, es necesaria una tipificación expresa y autónoma: a través de delitos de peligro.)
Si, entonces, extraemos las consecuencias de lo anterior para la parte subjetiva del tipo, hay que concluir que es perfectamente posible -y no infrecuente- que un sujeto conozca el sentido "descriptivo" de lo que está haciendo ("estoy manejando una máquina"); conozca la existencia de riesgo previsiblemente derivado de su acción ("estoy manejando una máquina peligrosa"); conozca incluso que ese riesgo ya no es un riesgo permitido ("estoy manejando una máquina peligrosa de un modo descuidado"); y que, pese a ello, desconozca, no obstante, que ello está prohibido jurídicamente ("estoy manejando una máquina peligrosa de un modo descuidado, pero, en tanto que no tengo intención de matar a nadie, no obro mal, desde el punto de vista jurídico"), y -más plausible todavía- que lo está mediante tipificaciones penales ("estoy manejando una máquina peligrosa de un modo descuidado, pero, en tanto que no tengo intención de matar a nadie, no obro mal, desde el punto de vista jurídico... y menos aún cometo ningún delito").
- Por fin, sí que es cierto (y es ésta una apreciación muy interesante de Jakobs, de la que entiendo que es posible extraer relevantes consecuencias interpretativas y político-criminales) que la "función de llamada" no puede ser limitada exclusivamente al dolo, sino que ha de considerarse extensible a todas las acciones objetivamente disvaliosas: también a las meramente imprudentes, por lo tanto. Sin embargo, ello no obliga a concluir que la desatención a dicha llamada (el desvalor de la acción, en suma) haya de ser tratada necesariamente por igual en todos los casos. Por el contrario, optar por una o por otra solución a esta cuestión exige razonar en términos político-criminales (precisamente, aquellos que Jakobs, motu proprio, se veda a sí mismo de emplear): argumentar por qué una conducta en la que un sujeto desatiende a sabiendas (o con motivos reprochables, o con intención directa, o...) a esa llamada de atención implicada (pragmáticamente) en el desvalor objetivo de la acción es más grave, o igual de grave (o menos grave), que otra en la que la desatención ha tenido lugar por inadvertencia, o por desinterés, o... En este sentido, su reflexión sobre el dolus indirectus parece querer afrontar (de un modo oblicuo), precisamente, este tipo de discusión, aun cuando, en mi opinión, le resulta difícil hacerlo, a causa de las limitaciones (metodológicas) que él mismo se impone. (No es éste, de cualquier forma, una cuestión central en este trabajo, sino meramente colateral, aunque sí lo sea en otros suyos.)
