Leo, en el tomo correspondiente al año 2005 del Anuario de Filosofía del Derecho, el interesante debate entre María Victoria Iturralde Sesma y Rafael Escudero Alday acerca del positivismo jurídico y la separación entre Derecho y moral, sobre la base del libro del propio Rafael Escudero, Los calificativos del positivismo jurídico.
(Hay que entender que ambos se están refiriendo -según la terminología acuñada por Bobbio- al "positivismo metodológico"... Volveré sobre esto, ya que existe una ambigüedad determinante en esta expresión.)
Tan sólo un apunte crítico: Rafael Escudero, en el marco de ese positivismo jurídico metodológico "sin calificativos" que defiende, parece querer dar una respuesta única a dos cuestiones que, no obstante, son diferentes y que -apunto- tal vez merecen respuestas separadas:
- De una parte, la cuestión acerca de la identificación del Derecho (positivo). En este aspecto. coincido con él: la concepción positivista clásica (fuentes sociales del Derecho,...) es perfectamente capaz de explicar, en mi opinión, qué es Derecho y qué no lo es. Y, en este aspecto, la incorporación de contenidos morales constituye tan sólo un hecho contingente, que ha de tener lugar a través de las mismas vías que cualquier otro contenido del ordenamiento. Auctoritas, non veritas, facit legem...
- Sin embargo, hay una segunda cuestión, diferente, que exige una respuesta más matizada (y que, de modo muy pertinente, destaca María Victoria Iturralde): la del método de interpretación de las normas jurídicas (identificadas, como he dicho, conforme a los criterios clásicamente positivistas). Pues resulta plausible pensar que (como en su momento señaló Dworkin), a los efectos de la interpretación, cuando se pretende ir más allá (o más acá) de la clarificación del tenor literal de la norma, no resulte bastante con el criterio que maneja el positivismo excluyente (la discrecionalidad), sino que resulten instrumentalmente necesarios y moral y políticamente deseables criterios de interpretación más exigentes. Y que, entre ellos, han de estar algunos de naturaleza moral.
Por supuesto, y como Rafael Escudero señala con agudeza, con esto no hacemos más que empezar con nuestros problemas, ya que la cuestión de qué argumentos morales resulten aceptables en sede de interpretación jurídica es todo menos clara (como es sabido, son diversas las teorías que compiten en proponer un criterio de aceptabilidad de dichos argumentos: desde el uso alternativo del Derecho hasta el positivismo ideológico, pasando por el originalismo y otras tantas). Sin embargo, aceptar esto no implica concluir que la alternativa interpretativa del positivismo excluyente resulte preferible. Por el contrario, cabe proponer igualmente que (por poner algunos ejemplos) lo conveniente sea más bien buscar fórmulas de elaboración moral colectiva (como las que buscan, por ejemplo, el contractualismo o las éticas comunicativas); o que haya ciertos principios morales universalmente aceptables (como propondrían ciertas formas de kantismo); o que determinados sujetos morales posean un acceso privilegiado a la moralidad más aceptable (como propondrían algunas teorías democráticas, o el marxismo clásico);...
La cuestión capital, según entiendo, es en todo caso la del poder del intérprete: si el intérprete debe tener o no el poder (no sólo aplicar la norma jurídica con libertad dentro de su ámbito de discrecionalidad, sino además) de introducir sus propias normas morales (suyas en algún sentido: sostenidas sinceramente o sostenidas en su condición de agente del Estado) en el momento de la aplicación del Derecho. O si, por el contrario, tal poder debe quedar limitado únicamente al legislador (constituyente y ordinario). (Por cierto que el dilema resulta especialmente relevante para el caso de la interpretación de la constitución -y, más aún, en lo que respecta al control de constitucionalidad de las leyes-: si el intérprete de la constitución tiene mera discrecionalidad -que debería er limitada y debería, además, ser empleada con cautela por el intérprete-; o si, por el contrario, puede -con algunas limitaciones- entrar en consideraciones de orden moral en su labor interpretativa.) Yo, por diversas razones (instrumentales, políticas y teóricas ) me inclino por lo primero, aun reconociendo los problemas que, sin duda alguna, esta solución acarrea.
