Leído Marcilla Córdoba, Gema: Argumentación jurídica y racionalidad legislativa en el Estado Constitucional, en Anuario de Filosofía del Derecho 2004, pp. 337 ss. Muy interesante, en la medida en que plantea -muy correctamente- el papel de la argumentación (material -vale decir, moral y política-, no meramente lingüística o sistemática) en la praxis legislativa y la relación entre ambas y la norma constitucional. Es decir, la pregunta que se plantea (muy pertinentemente) es: ¿hasta qué punto el legislador ha de estar (a través de la exigencia de "racionalidad" en la praxis legislativa) vinculado a los contenidos materiales de la constitución? Su respuesta es que lo está, y mucho, a través del principio (constitucional) de proporcionalidad.
A mí la respuesta no me convence, por varias razones: porque presupone que existe una única e incontrovertida racionalidad moral, lo que me parece directamente inaceptable. Y porque, además, creo que, en todo caso, es necesario, desde el punto de vista político, introducir límites estrictos en la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad, so pena de volver aún más rígido el sistema político y cerrar espacios al pluralismo.
En este sentido, sí que creo que ha de existir una diferencia decisiva entre el papel de la teoría de la argumentación en el plano de la creación y en el de la aplicación del Derecho: no es que en el primero no deban operar criterios de racionalidad moral, sino que estos serán necesariamente más controvertidos que en el momento de la aplicación, dado que una misma decisión legislativa aceptará justificaciones morales diferentes, algunas de las cuales no podrían fundamentar convicentemente prácticas de interpretación de la ley ya promulgada (exactamente lo mismo, mutatis mutandis, vale para el papel de las teorías de la argumentacion a la hora de instaurar el ordenamiento, en el momento constituyente: en este caso, las argumentaciones morales posibles serán prácticamente todas). En otros términos: si -como parece plausible- existen espacios de discrecionalidad en todos los momentos de decisión (constitucional, legislativo, aplicativo), la amplitud de los mismos es tanto mayor (y, por consiguiente, los argumentos inaceptables sno tanto menos frecuentes) cuanto más subimos en la escala de la jerarquía normativa (del acto de aplicación a la ley, de la ley a la constitución).
