6. Libertad vigilada
Un buen ejemplo de cómo las medidas innecesarias e injustificables poseen, cuando se introducen (y en un ambiente político de punitivismo), esa vis expansiva es, precisamente, el caso de la libertad vigilada. Incluida en el Código Penal, en un arranque de demagogia del Gobierno del PSOE, en la reforma de 2010, para terroristas y delincuentes sexuales (!), el nuevo proyecto pretende extender ampliamente su ámbito de aplicación: así, se prevé la posibilidad de imposición de esta medida de seguridad, después -esto es esencial- de finalizado el cumplimiento de la pena correspondiente, para los delitos de homicidio, lesiones, detenciones ilegales, violencia en el ámbito familiar o de la pareja, trata, delitos sexuales, hurto, robo, hurto de uso de vehículos de motor, estafa, blanqueo de bienes, tráfico de personas, delitos contra la seguridad vial y terrorismo, así como para el nuevo delito de acoso que se crea.
Obsérvese lo que se pretende, en el caso más relevante desde el punto de vista práctico (el de los delitos patrimoniales, los que, con mucho, más frecuentemente se castigan en nuestro sistema penal): un individuo que haya cometido una sustracción sin violencia ninguna, y aun sin "fuerza en las cosas" (fractura de cerraduras, de puertas o ventanas, uso de llaves falsas, etc.), por cualquier cuantía, además de una pena de prisión (!) o -si es de menor cuantía y no hay agravantes- de multa (sustituible por privación de libertad, si no se paga), se le impondrá una medida adicional de libertad vigilada. Es decir, el sujeto ha cumplido ya la pena que el Poder Legislativo creyó (con poco fundamento, hay que añadir) la justa para ese delito. Pero, pese a todo, el sujeto seguirá a disposición del sistema penal. Y ello, sobre una base tan lábil como es la de la "peligrosidad criminal previsible": esto es, un enjuiciamiento (realizado por el/a juez, en el mejor de los casos, de un(a) juez muy independiente, y por la policía, en el de un(a) juez rutinari@) acerca de la probabilidad de que cometa nuevos delitos. Y, además, suprimiéndose el límite máximo -que hasta ahora existe en el Código- de que la medida de seguridad no pueda durar más que la pena impuesta, con lo que podría suceder -cuando menos, legalmente es posible- que el autor de un pequeño hurto esté mucho más tiempo en libertad vigilada, por lo que pueda llegar a hacer, que en prisión, por lo que ha hecho.
La justificación de la notoria extensión del ámbito de aplicación de la medida de libertad vigilada estriba, en el Proyecto, en afrontar el fenómeno de la "delincuencia profesional". Téngase en cuenta, para empezar, el enfoque netamente clasista predominante: "delincuencia profesional" es la de los carteristas, las de los "butroneros", la de los ladrones de chalets,..., no la de los corruptos o la de los delincuentes empresariales. Perspectiva que, desde luego, contradice toda la evidencia criminológica disponible, obedeciendo únicamente a prejuicios (e intereses) clasistas.
Pero es que, además, se está privando de derechos fundamentales a un individuo que ya no está vinculado por su responsabilidad -que ya pagó- por un delito pasado, en virtud de delitos que, hipotéticamente, podría llegar a cometer en el futuro, teniendo en cuenta su trayectoria anterior. Es decir: Derecho Penal de autor (¿cómo enjuiciar la peligrosidad si no es por la "trayectoria de vida", cómo evitar que se clasifique a grupos enteros de personas -los "carteristas rumanos", por ejemplo- sobre bases estadísticas o de prejuicios?). Y privación de derechos fundamentales sin justificación, ni en un delito (ya penado) ni en un riesgo inminente y verificable.
Sabemos, conociendo la realidad de nuestro sistema penal, que hoy por hoy la aplicación de la libertad vigilada es difícil que funcione efectivamente si se utiliza de un modo masivo, dada la falta de medios existente. No obstante, no podemos minimizar por ello este nuevo paso en la restricción de la libertad personal, que afecta de forma muy específica a sectores sociales marginales. Porque, otra vez, un primer paso es un gran paso: abre las puertas a ir perfilando, en futuras reformas, todo un Derecho Penal de la peligrosidad, dirigido a grupos sociales marginales (¿por qué, puestos a ello, no se prevé la libertad vigilada para los responsables de corrupción, que en general tienden a ser bastante más peligrosos que los carteristas?), con efectos de intensificación del control social por vías penales, de aumento del número de personas en prisión de esta extracción (¿qué ocurre si se quebrantan las condiciones de la libertad vigilada?) y, en general, de profundización en un "Derecho Penal de la seguridad". Innecesario en términos político-criminales, pero muy útil (para los poderosos) desde el punto de vista del control social. De hecho, no debería perderse de vista que las -antes citadas- reformas del tipo three strikes and you're out que se han implantado en las legislaciones penales de varios estados norteamericanos no son sino una forma extrema de este Derecho Penal de la peligrosidad... Es decir, que, una vez abierto el camino, son varios -y gravísimos- los pasos que se pueden ir dando en futuras reformas.
7. Supresión de las faltas penales
Por lo demás, la desaparición del Libro III del Código Penal, dedicado tradicionalmente a las faltas, tiene que ser vista también con cautela. Pues, por supuesto, en principio es una medida aceptable, por cuanto muchas de las infracciones contenidas en él carecían de la mínima relevancia que justificase la intervención del Derecho Penal. No obstante, las cautelas han de venir por tres vías. En primer lugar, la administrativización de buena parte de las infracciones no es necesariamente una buena noticia, especialmente en aquellos casos (las actuales faltas contra el orden público) en los que hay implicaciones de naturaleza política, a la vista de la notoria falta de garantías -en términos comparativos- del Derecho Administrativo sancionador, cuando se dirige contra ciudadan@s de a pié, por la forma misma en que ha sido construido y, además, por la ineficacia escandalosa de la jurisdicción contencioso-administrativa a la hora de controlar las resoluciones sancionadoras.
En segundo lugar, la supresión de las faltas (especialmente, de las faltas contra el orden público) puede producir, de hecho, un efecto -acaso buscado- de "rebote", en virtud del cual ciertas conductas (seguramente, no todas) que antes eran calificadas como faltas, ahora lo sean como delito. Ello puede pasar, en particular, en relación con las conductas de resistencia y de desórdenes públicos: no debería, claro, pero es una posibilidad que no es posible olvidar.
En tercer lugar, es interesante señalar cuáles, de las actuales faltas, no son despenalizadas por el Proyecto, sino que se las pretende convertir en "delitos leves" (que, ojo, dejan de serlo cuando hay agravantes): en el caso de infracciones contra bienes jurídicos personales, se pretenden castigar como delitos leves las lesiones leves, las amenazas y coacciones leves y las infracciones leves contra el patrimonio (hurto, estafa, apropiación indebida, defraudación de fluidos y de terminales de telecomunicación y daños). Es decir, de hecho, de entre las faltas más comúnmente aplicadas, solamente las faltas contra el orden público (junto con muchas otras de escasa aplicación) pasan al Derecho Administrativo. Y eso, desde luego, da para pensar mal...
8. Delitos patrimoniales "leves"
Por fin, dos palabras sobre el concepto de "delito leve". Más allá de las chapuzas habituales (¡no cambiar la normativa procesal cuando se reconfigura la categorización de las infracciones delictivas1), la cuestión central, desde el punto de vista político-criminal, es que, de hecho, la nueva categoría posee implicaciones amenazadoras, netamente punitivistas, especialmente para el caso -el más común- de los pequeños delitos patrimoniales (todos ellos sin violencia -los violentos ya son, hoy, delitos menos graves, nunca faltas), que ya sabemos a quién se aplican principalmente. Primero, ya lo dije, por la posibilidad, que prevé el Proyecto, de aplicarles -también a los delitos leves- medidas de seguridad de libertad vigilada, adicionales a la pena (necesariamente corta), y no limitadas estrictamente por el límite máximo de duración de ésta. Y segundo, porque, en la concepción del Proyecto, los delitos patrimoniales leves dejan de serlo cuando, cualquiera que sea su cuantía, concurre en ellos alguna agravante. Y porque, entre las agravantes (del hurto, señaladamente), se prevé la de "profesionalidad".
Dicho en plata: a una persona que haya sustraído -sin violencia, por supuesto- del bolsillo de un viajero de autobús una cartera con 50 euros, será castigado a una pena mínima de un año de prisión, si se le puede imputar tal agravante. (¿Cómo? Desde luego, a través de presunciones -policiales, previsiblemente-, de Derecho Penal de autor.). Y si, pocos meses después, esa misma persona sustrae -también sin violencia- una segunda cartera, con otros 50 euros, se le impondrá otra vez esa misma pena como mínimo. Pero, en este caso, además, dicha pena no será susceptible de suspensión, por no tratarse del primer delito, por lo que el condenado ingresará efectivamente en prisión. Y, al aplicársele la agravante de reincidencia, si no concurren atenuantes, la pena mínima ya no será de un año de prisión, sino de dos años. (Y será una pena mínima de tres años -cuatro, si se trata de un "grupo criminal", vid. infra- cuando no fuese el segundo, sino el tercer hurto de 50 euros. Tres o cuatro años, claro está, además de las que ya se le hayan impuesto -de uno, de dos, de dos y medio...- por cada uno de los delitos anteirores) Y, si forma parte de un "grupo criminal" (en la extensiva definición del art. 570 ter CP: "la unión de más de dos personas que (...) tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos"), esto es, si son dos las personas que, conjuntamente, han sustraído la cartera, y lo hacen así habitualmente, entonces la pena máxima pasa a ser de cuatro años de prisión, y la pena mínima, habiendo reincidencia (y sin más atenuantes ni agravantes), de dos años y medio. Y, por fin, se le pondrá imponer, además, para cuando salga de prisión, una medida adicional de libertad vigilada, que podría durar incluso más de los cuatro años (adicionales a los que haya pasado en prisión). ¡Por dos sustracciones no violentas de 50 euros cada una!
Otra vez podemos contemplar cuál es el sustrato político-criminal de la reforma: más allá de la palabrería, el efecto práctica más inmediato va ser un incremento radical del nivel de represión penal de los delitos patrimoniales más ínfimos, con relevantes avances por el camino del Derecho Penal de la peligrosidad. Puesto que sólo desde la perspectiva de tal concepción del Derecho Penal (no, pues, como castigo lo que verdaderamente la persona ha hecho) puede intentar justificarse que una persona como la que he descrito en mi ejemplo pueda llegar a pasar hasta cuatro años en prisión (y, si encadena varias condenas por delitos "menores", más: seis, ocho, diez años), y con medidas posteriores de restricción de su libertad.
Todo ello va a producir, por supuesto, varios efectos significativos. El primero será un cambio cualitativo en el nivel de control social a través del Derecho Penal sobre los grupos sociales más marginados de la sociedad: si hasta ahora dicho control se realizaba, de modo informal, por vía de la actuación policial discriminatoria (controles de identidad, detenciones, etc.), ahora el sistema penal se dota de instrumentos represivos que permiten mantener bajo control a personas que haya cometido alguna vez algún delito y que respondan a los perfiles (sesgados desde una perspectiva clasista) de "peligrosidad" perseguidos. De manera que, dado que este es un mecanismo que se autoalimenta (a medida que se van dictando condenas), con el tiempo se habrá logrado que una parte relevante de los grupos sociales más marginados estén sujetos a un control -más o menos estricto- del sistema penal: en prisión, en libertad vigilada, cumpliendo privación de libertad por quebrantar la libertad vigilada, etc. Un panorama que es desconocido en España, pero no en el Derecho comparado: Estados Unidos sería el paradigma del empleo masivo de estos mecanismos de control social disciplinario de los grupos sociales marginados a través del sistema penal. Y hacia ello parecemos encaminarnos ahora aquí.
El segundo efecto será sobre las prisiones: se va a producir un aumento significativo de la tasa de encarcelamiento (que ya es de las más elevadas de Europa, a pesar de tener una de las tasas más bajas de criminalidad); y se va a agudizar además el ya notorio perfil de clase (baja) de la población penitenciaria española.
