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lunes, 1 de septiembre de 2014

¿Puede ser el "caso Bankia" uno de manipulación delictiva del mercado de valores?


1. El "caso Bankia" y el delito de manipulación de mercados (art. 284 CP)

Hace algunos meses publiqué un artículo de investigación sobre las condiciones para aplicar el delito de manipulación de mercados del art. 284 del Código Penal a supuestos de manipulación de los precios de títulos-valores que se negocian en los mercados de valores. Allí empleaba, como supuesto de hecho (hipotético, puesto que, en el momento de escribir el artículo, tan sólo existían las querellas y algunas pruebas ya practicadas, todavía aisladas) a emplear como banco de pruebas de mis tesis el "caso Bankia": esto es, la emisión de títulos negociables por parte de una entidad bancaria que, como Bankia, en su momento tenía claramente graves problemas de solvencia, ocultándolos.

Puesto que, obviamente, un artículo de investigación en Derecho Penal no es apto para todos los paladares, a causa de la jerga técnica que se emplea (¡y de las más de sesenta páginas que ocupa!), he creído que puede ser de interés resumir en esta entrada del Blog las conclusiones que extraía en relación con el caso.

Por supuesto, antes de seguir adelante, dos advertencias resultan obligadas. La primera es que las reflexiones que a continuación se exponen versarán acerca de si es posible, desde un punto de vista jurídico, subsumir los hechos descritos en las querellas presentadas contra antiguos directivos de Bankia en el delito del art. 284 CP. Pero que ello, desde luego, no presupone necesariamente ni que los hechos alegados sean ciertos; ni que, de serlo, pudieran probarse; ni, en fin, que, aun pudiendo probarse, no pueda haber otras razones, distintas de las de falta de tipicidad, para que no exista responsabilidad penal.

La segunda salvedad es que en ningún caso estoy dando por supuesto que la figura del art. 284 CP sea la única, ni siquiera la principal, de las vías para hacer valer la responsabilidad penal frente a las posibles conductas fraudulentas de dichos directivos. Ocurre, sin embargo, que, mientras que delitos como los de estafa, apropiación indebida o falsedades documentales, y aun -aunque menos- el de administración desleal (los restantes delitos que figuran en las querellas), resultan sobradamente conocidos para cualquier jurista (jueces, fiscales, abogad@s) que trabaje en el ámbito de la justicia penal, el delito de manipulación de mercados es más bien desconocido. En efecto, en relación con este delito, existe una jurisprudencia escasa desde un punto de vista cuantitativo, y más bien confusa y de baja calidad desde el punto de vista cualitativo. Con la circunstancia añadida de que en la mayor parte de las (pocas) veces en que se ha sustanciado en un juicio una acusación por manipulación de mercados, los pronunciamientos judiciales han sido absolutorios. Parece claro, por ello, que la regla general en este ámbito es la falta de comprensión clara de los conceptos que el legislador ha empleado en este delito y de cuál es la forma más idónea de interpretarlos. (Condiciones estas que, cuando -como aquí ocurre- se trata de Derecho Penal económico, y de intentar hacer penalmente responsables a miembros de las élites por sus conductas fraudulentas, conducen casi inexorablemente al fracaso de la acusación.)

Teniendo en mente estas advertencias, resumo a continuación las conclusiones de mi investigación:

2. Doctrina jurisprudencial: una puerta a la impunidad

1ª) Hasta el día de hoy, la justicia penal española se ha ocupado muy escasamente de casos en los que tuviese que interpretar y aplicar el delito de manipulación de mercados del art. 284 CP: en apenas una decena de sentencias, casi todas absolutorias. Ello (tanto el número como el sentido absolutorio de la mayoría) probablemente es indicativo de serios déficits en la organización de la persecución de infracciones y de delitos económicos por parte del Estado español. Sea como sea (y ciñéndome ahora exclusivamente a las cuestiones de índole dogmática, de interpretación del precepto), lo cierto es que la interpretación jurisprudencial del delito resulta, a mi entender, no sólo errónea desde un punto de vista técnico, sino, sobre todo, profundamente disfuncional, ya que hace casi imposible su aplicación a los casos más normales de manipulación de mercados. Promoviendo así la impunidad.

2ª) En efecto, los tribunales penales españoles vienen construyendo su interpretación del delito del art. 284 CP sobre tres bases:

a) Cuando la modalidad típica de manipulación de mercados por la que se acusa es la de "engaño", la jurisprudencia vincula la tipicidad a la existencia del vicios en el consentimiento de las partes contratantes en el mercado. Ello significa asimilar esta modalidad típica a una cierta forma de estafa, dirigida a proteger el patrimonio individual. Y ello es erróneo: el delito de manipulación de mercados ha de ser interpretado más plausiblemente como un delito "contra el orden socioeconómico", es decir, como una infracción contra un interés colectivo, en que ciertas conductas fraudulentas no alteren la credibilidad de los mecanismos de formación de precios de los mercados, obligando a los agentes económicos a adoptar medidas precautorias propias (y costosas). De este modo, puede haber manipulación de mercados aun sin perjuicio económico individualizable (aunque usualmente éste exista, o sea probable).

b) En segundo lugar, la jurisprudencia española argumenta que la diferencia entre la infracción administrativa y la infracción penal debe buscarse precisamente en la existencia de "engaño" ("amenaza, etc.); en las la concurrencia, pues, de determinadas acciones típicas  (interpretadas, como acabo de señalar, de un modo injustificadamente restrictivo). Ello, nuevamente, resulta equivocado, pues en nuestro ordenamiento existe  en la mayor parte de los casos una palmaria superposición, desde este punto de vista, entre conductas penalmente típicas y conductas que incurren en la infracción administrativa paralela. Por ello, la diferencia entre unas y otras debe buscarse más bien (porque es lo que resulta más razonable desde el punto de vista político-criminal) en la existencia o no de un impacto masivo: de la manipulación sobre el mercado; esto es, sobre las expectativas (y la seguridad de las mismas) de los agentes económicos que intervienen en el mercado.


c) Por fin, la jurisprudencia viene exigiendo, para la tipicidad, que exista en la conducta de manipulación de mercados una finalidad "específica y directa" de alterar los precios del mercado de que se trate. Finalidad específica y directa que generalmente no resultaría compatible con la persecución de otras finalidades: por ejemplo, la comisión de otras formas de fraude. Otra vez, esta interpretación tan restrictiva carece de cualquier base en el tenor literal del texto legal y resulta, además, francamente irracional, al generar injustificadamente espacios de impunidad: en efecto, de acuerdo con esta interpretación (más aún, si se combina con las condiciones anteriormente expuestas), prácticamente sólo sería penalmente típica, como delito de manipulación de mercados, la conducta de un "gran manipulador", aquél que es capaz, con su conducta, de destruir por completo el funcionamiento de todo un mercado (o de un sector amplio del mismo). Lo cual será, de hecho, muy infrecuente: la mayor parte de las conductas de manipulación son mucho más modestas en su alcance (no destruyen por completo el mercado), pero no necesariamente menos destructivas -y precisadas de represión- para la confianza de los agentes económicos.

3ª) En resumidas cuentas, la jurisprudencia penal española no ha sido aún capaz de acotar adecuadamente el ámbito de aplicación del delito de manipulación de mercados: introduce restricciones poco fundadas (generando así espacios de impunidad) y, en cambio, no atiende a elementos que deberían ser decisivos. Con una interpretación así, en un asunto como el "caso Bankia" hay que esperar (aun si se llega a disponer de toda clase de pruebas incriminatorias) una sentencia absolutoria, al menos por lo que hace al delito de manipulación de mercados.

3. Otra interpretación es jurídicamente posible (y político-criminalmente imprescindible)

4ª) Otra interpretación de este delito resulta, no obstante, posible, desde el punto de vista técnico; y completamente necesaria, en términos político-criminales. Así, si se pone el énfasis sobre lo que verdaderamente es importante en este delito, habrá que partir de la base de que su lesividad específica (la razón que justifica su existencia) estriba en la alteración significativa de los precios que tiene lugar en virtud de la conducta manipuladora y que puede llegar a producir previsiblemente, a su vez, un cambio en los patrones de interacción de todos los agentes económicos participantes en el mercado; esto es, no solamente de los directamente afectados por la manipulación, sino de todos. Y ello, porque en un mercado en el que la manipulación de precios es posible y probable, el comportamiento racional de los agentes económicos que deseen negociar deberá ser diferente, mucho más precavida. En esta precaución, en los costes que la misma ocasiona (siquiera sea costes de oportunidad), estriba la lesividad. Una lesividad que es compatible con la existencia de perjuicios patrimoniales individuales, pero que es independiente de ellos.

Así, a mi entender, en un caso como el de Bankia, lo importante a efectos de la aplicación del delito de manipulación mercados no es si hubo o no adquirentes de los títulos de la entidad que sufrieran algún perjuicio. (Ello sí que puede ser relevante para los eventuales delitos de estafa, apropiación indebida o administración desleal.) Lo decisivo es, en cambio, si la actuación engañosa de la entidad (de sus directivos) dio lugar a una alteración significativa de los precios de los títulos ofrecidos respecto de los que se habrían formado en ausencia de manipulación; y si ello generó el riesgo de una alteración significativa de las patrones de comportamiento de los inversores, al crear inseguridad.

5ª) Hay que tener en cuenta además que las figuras típicas de manipulación de precios del art. 284 CP son casi todas ellas delitos de peligro. En concreto, en mi opinión, hay razones para interpretarlas como delitos de peligro concreto. Así, según esto, existirá tipicidad penal, y delito consumado, allí donde la conducta engañosa de una entidad -como Bankia- oferente de títulos-valores cree, a tenor de las condiciones del mercado, el riesgo probable de una alteración significativa de los precios de los títulos ofrecidos. Es decir, para la consumación del delito no es preciso siquiera que tenga lugar una alteración efectiva de los precios de los títulos (menos aún la destrucción, o absoluto desequilibrio, de un mercado completo, o de un sector del mismo), sino que basta con el riesgo probable (en virtud de la potencia de la manipulación, del engaño) de que dicha alteración hubiera llegado a tener lugar.

Debe observarse, en este sentido, que, dado que los mercados de valores españoles poseen una estructura caracterizada en buena medida por los oligopolios y por la competencia monopolística, en ellos resulta especialmente probable que una entidad como Bankia pueda producir justamente este género de riesgos de perturbaciones graves en los precios (y, consiguientemente, en los patrones de interacción de los restantes agentes económicos del mercado).

6ª) Finalmente, conviene precisar cuáles son los requisitos que, desde el punto de vista subjetivo, son necesarios para la tipicidad penal. Como ya señalé, no es cierto (porque no lo exige el tenor literal del precepto, y porque carece de cualquier sentido, en términos político-criminales) que haga falta que exista una finalidad "específica y directa" de desequilibrar el mercado. Por el contrario, lo que hace falta es, cuando menos, dolo. Pero, claro, únicamente dolo de peligro (puesto que de delitos de peligro concreto se trata): el autor ha de representarse, pues, con cierto detalle, en el momento de actuar, la posibilidad de que la alteración de precios tenga lugar; y es necesario además que el autor sea también consciente de que la producción de dicha alteración de precios es muy probable, a la vista de la naturaleza de su conducta manipuladora y de las condiciones del mercado. Por contra, si el autor no llega a representarse (o, lo que es lo mismo, no puede llegar a probarse que se representó) la posibilidad de que su acción dé lugar a una alteración de precios, o piensa que dicha alteración será insignificante en su cuantía, o se equivoca de forma significativa en cuanto al grado de probabilidad de que la alteración tenga lugar, o -en fin-  no puede estar seguro de ello (por depender de terceros factores, que no controla), nos hallaremos ante un caso de falta de los elementos subjetivos necesarios, y la conducta devendrá penalmente atípica.


4. Para acabar: otra vuelta al “caso Bankia”

Veíamos en su momento que la interpretación de los delitos contenidos en el art. 284 CP que parece estarse consolidando en la jurisprudencia española conduciría, muy probablemente, a la conclusión de que un caso como el propuesto no pueda ser subsumido en dichos tipos penales. Primero, y ante todo, porque faltarían los elementos subjetivos que la interpretación jurisprudencial parece demandar, para la tipicidad, en todos los casos: puesto que (a tenor de los hechos alegados en la querella, que aquí, a efectos meramente argumentativos, daré por buenos) la finalidad principal de los gestores de Bankia no era la alteración de los precios, sino la obtención de solvencia, podría aducirse que faltaban dichos elementos subjetivos y que la conducta, consiguientemente, habría de ser considerada como penalmente atípica.

Por lo demás, en un sentido similar –hacia la atipicidad- impulsaría igualmente la consideración de los elementos objetivos: interpretados a la luz de la finalidad acabada de indicar, tal vez podría alegarse que en la conducta enjuiciada no había existido ni un “engaño” ni la creación de “indicios engañosos” que exigen, respectivamente, los arts. 284,1º y 284,3º CP para que exista tipicidad. Y ello, porque la actuación de los gestores de la entidad financiera (además de no reunir los requisitos de orden subjetivo –la finalidad directa y específica de alteración de los precios- señalados) podría caer dentro del espacio de riesgo permitido (no resultar, pues, ni un “engaño” ni una creación de “indicios engañosos” objetivamente disvaliosa, penalmente típica), al no existir obligación alguna de proporcionar información adicional al mercado o a los intervinientes en el mismo acerca de la previsible evolución económica y patrimonial de la empresa. Más aún, podría aducirse también, en el límite, que no existió de hecho una verdadera alteración del funcionamiento del sistema económico, ni del mercado de valores, puesto que un solo caso de alteración de precios de una sola sociedad –aunque importante- no produce tal alteración global del mercado.

Todo lo anterior, sin embargo, presupone dar por buenos los puntos de partida (entre lo irreflexivo y lo erróneo) que asume la doctrina jurisprudencial que acabo de evocar. Pues, como he intentado argumentar, lo cierto es que no hay razón alguna de peso que obligue a interpretar de este modo (tan extremadamente restrictivo… y político-criminalmente ciego, además) los tipos penales en cuestión.

Por el contrario, si, como he defendido, la clave de la antijuridicidad material en los delitos de manipulación de precios estriba en la afectación al comportamiento de los agentes económicos en el mercado de que se trate (aquí, en los mercados de valores), entonces no es preciso acogerse a una interpretación tan extrema de las figuras típicas, ni en el plano objetivo ni en el subjetivo. Y, por ello, es posible, y conveniente, mantener que una conducta como la descrita en la querella, de poder probarse, podría resultar perfectamente subsumible en alguna de las modalidades típicas del art. 284 CP (cuando menos, en las de los arts. 284,1º y –todavía mejor- 284,3º CP).

Para ser más preciso: debería serlo, siempre que (además de comprobarse los hechos alegados que son objeto de la acusación) pudiera establecerse que la actuación de los gestores de Bankia es previsible que produjese el efecto de lesividad, sobre el comportamiento de los intervinientes en los mercados de valores, que he expuesto en detalle a lo largo del trabajo. Naturalmente, ello no puede ser dado por supuesto, sino que hay que establecerlo con detalle, a la vista de las características económicas del mercado (aquí, de las bolsas españolas de valores) y de la sociedad cotizada en cuestión. Aunque, en este caso ejemplar, no creo que dicha determinación del efecto lesivo sea precisamente difícil de hacer, teniendo en cuenta el papel central que las entidades bancarias y financieras (¡y Bankia!) han tenido y tienen en los mercados de valores españoles y, en general, en la financiarizada economía española (más aún en el presente contexto de crisis profunda).


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