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martes, 21 de agosto de 2018

Günther Jakobs: Nötigung


Me parece que este trabajo de Günther Jakobs (Ferdinand Schöningh, 2015) constituye un ejemplo espléndido de las limitaciones que conlleva una metodología dogmática como la que este autor viene defendiendo consistentemente, en particular a partir de su "giro hegeliano" a partir de los años 90 del pasado siglo. Una metodología caracterizada por la búsqueda del "sentido normativo" último de las instituciones, conceptos y normas jurídicas. Vale decir (empleando una formulación menos idealista): de una interpretación de instituciones, conceptos y normas que persigue la máxima coherencia con aquellos valores morales que se supone que inspiran el ordenamiento jurídico. Una método de interpretación dogmática que resulta ser, pues, radicalmente teleológico y valorativo; y muy escasamente atento, en cambio, a la fenomenología real (material) sobre la que el Derecho ha de ser aplicado.

Nötigung, en efecto, constituye un ensayo con una tesis principal: la de que en realidad el concepto de coacción constituye el fundamento material común a todas las conductas penalmente típicas contra las bienes jurídicos individuales, respecto del que las diferentes formas de ataque (desde el homicidio hasta los delitos contra el patrimonio individual) serían únicamente subespecies.

Por supuesto, para poder sostener esta tesis, es preciso llevar a cabo una operación de "espiritualización" de los conceptos de violencia y de intimidación, para, extrayendo lo que se considera su "sentido normativo último", extender desmesuradamente su ámbito de aplicación: así, serían conductas violentas o intimidatorias (en general: conductas coactivas) tanto la de matar -lo cual no parece discutible- como la de estafar -lo que parece harto dudoso. Y ello, porque, en último extremo, tanto en el homicidio como en los delitos contra el patrimonio individual tiene lugar una afectación a estados de cosas preexistentes y que le han sido garantizados a la víctima por un derecho subjetivo. (Jakobs señala que el concepto de violencia no sería de aplicación a los supuestos de frustración de expectativas -el impago de una obligación, por ejemplo-, sino únicamente a los casos en los que se afecta a un estado de cosas preexistente.)

La misma exposición sintetizada de argumentos que se acaba de realizar muestra ya cuál es la objeción metodológica básica (aunque con consecuencias también en el orden sustantivo) que hay que hacer a una forma tal de proceder en la elaboración dogmática: el distanciamiento radical de los criterios de interpretación y aplicación del Derecho positivo respecto de la realidad social (que es siempre diversa y multiforme) a la que el mismo debe ser aplicado; y la creación de una jurisprudencia de conceptos, en la que, a través de operaciones que se pretenden puramente conceptuales (pero detrás de las que se ocultan presupuestos morales y políticos), se llega a conclusiones dudosas, tanto por lo que hace a su justificación teórica como en relación con su aplicabilidad práctica.

Así, en efecto, la tesis de que la coacción constituiría el suelo común de todos los delitos contra bienes jurídicos individuales no puede ser defendida sino al precio de desfigurar completamente el concepto de coacción, y los de violencia e intimidación, y de deformar por completo el fundamento valorativo y teleológico de buena parte de las figuras delictivas. Pues, en realidad, una interpretación tan extensiva de los términos "coacción", "violencia" e "intimidación" conduce a la tesis, cierta, pero trivial, de que lo que tienen en común todos los delitos contra bienes jurídicos individuales es que las conductas tipificadas conllevan en todos los casos la lesión de derecho subjetivos de la víctima. La cuestión, por supuesto, es que lo verdaderamente interesante, tanto para la discusión político-criminal como para la elaboración dogmática, no este lugar común, sino, precisamente, aquello que resulta específico de cada delito, o grupo de delitos: así, por ejemplo, el concepto de perjuicio patrimonial, el de afectación a la libertad sexual, el daño al honor, la afectación a la integridad corporal, etc. Y ocurre que para todas estas cuestiones, una teoría como la que Jakobs mantiene en este aspecto apenas nos ayuda.

De este modo, una vez más se vuelve a mostrar, a mi entender, cómo la metodología dogmática de Günther Jakobs tiende a convertir la labor dogmática en (a través de operaciones conceptuales propias de la más vetusta jurisprudencia de conceptos) puro revestimiento ideológico de tomas de posición política (conformistas): aquí, detrás de la tesis de la coacción como locus communis de los delitos contra bienes jurídicos individuales, parece encontrarse la filosofía política liberal (y, como siempre en Jakobs, la filosofía del Derecho de G. W. F. Hegel), que solamente justifica la coacción del Estado para oponerse a las interferencias de terceros en el ámbito de autonomía del sujeto. Y, sin embargo, ni resulta tan obvio que realmente el Derecho positivo contemporáneo se adecue tan fielmente a la tesis liberal (aunque sin duda haya recibido su influencia). Ni, mucho menos, que -aun en la hipótesis de que tal adecuación existiera- haya que dar por buena dicha fundamentación, sin someterla a discusión crítica. (Así, por ejemplo, yo mismo he intentado justificar por qué una concepción republicana de libertad resulta preferible, para fundamentar el Derecho Penal, a una liberal.)

Es obvio, no obstante, que conceptos como el de discusión crítica (y político-criminalmente orientada) de las interpretaciones posibles del Derecho positivo, o el de una elaboración dogmática atenta a la evidencia empírica (sociológica, principalmente), quedan muy alejados del tipo de metodología dogmática que Jakobs está dispuesto a promover. Justamente, ahí estriba la gran limitación de la obra de un autor, por lo demás, intelectualmente tan brillante.


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