Hace unas semanas tuve la oportunidad de participar en un seminario en el que penalistas y filósof@s del Derecho estuvimos discutiendo acerca de la naturaleza y función de la dogmática jurídica, en tanto que disciplina (técnica, según la acertada definición de Manuel Atienza) que se ocupa de elaborar y sistematizar conceptos y criterios que permiten (facilitan) la interpretación y aplicación racionalmente fundadas y máximamente coherentes de las normas jurídicas (jurídico-penales, en el caso de la Dogmática penal).
Los debates fueron abundantes y ricos y -lo que no siempre es fácil- permitieron llegar a un amplio consenso -entre l@s asistentes al seminario, cuando menos- sobre qué clase de dogmática es deseable y útil: una que no sea tanto formalista y sistemática como atenta a los problemas y fundamentada en una buena teoría moral y política (político-criminal).
Pero, como es natural, los debates se vieron limitados, tanto por el tiempo disponible como por la clase y objeto de las ponencias presentadas. Y, como suele suceder cuando una discusión resulta fructífera, surgieron (a mí, cuando menos, me surgieron) muchas más dudas y cuestiones abiertas, pendientes de elaboración teórica (desde un punto de vista metodológico) y de propuestas concretas para la praxis (para la praxis dogmática), de las que fuimos capaces de resolver.
En concreto, creo que hay tres cuestiones de índole metodológica que están pendientes de resolver adecuadamente desde un punto de vista teórico (metodológico) y que, precisamente por ello, están limitando la potencialidad teórica (para mejorar nuestro conocimiento del sistema jurídico) y práctica (para interpretarlo y aplicarlo mejor) de la dogmática jurídico-penal contemporánea, incluso de la de mejor calidad.
Paso a exponer (sin intentar, claro está, resolverlos aquí) estos tres grandes retos metodológicos de la dogmática penal:
1º) La relación de la dogmática con el sistema jurídico: Existe una parte que, en general (y por más que pueda haber algunos casos problemáticos), resulta bastante evidente y poco discutible en esta relación: la que se refiere a los límites que a cualquier dogmática digna de tal nombre impone el contenido -tanto el prescriptivo como el cualificatorio- de las normas válidas pertenecientes al sistema jurídico que es objeto de su estudio. Es decir, en el caso de la dogmática penal, el del rol limitador que, en virtud del principio de legalidad penal, pero también de los criterios propios de una buena teoría de la interpretación jurídica, han de jugar, en todas las operaciones dogmáticas, el significado lingüístico de las normas jurídicas, así como aquellos valores y objetivos inherentes a las mismas.
Y, sin embargo, aun reconociendo tal límite, lo cierto es que sigue habiendo un amplísimo espacio para la libre creación de conceptos dogmáticos. Creación que, sin duda alguna, ha de condicionar también (yo diría: prácticamente en el mismo grado) la práctica dogmática de interpretación y sistematización del Derecho. Y, si esto es así, entonces surge la cuestión, metodológicamente relevante, de determinar cuáles han de ser las fuentes (además del contenido del propio sistema jurídico) en el que se apoye la elaboración dogmática: ¿en la razón práctica (moral e instrumental), esto es, en la mejor teoría moral (ética normativa) y la mejor teoría política (filosofía política + diseño de políticas públicas)? ¿en las creencias (morales y políticas) hegemónicas? ¿en algún sistema teórico determinado? ¿en los valores morales y presupuestos políticos detectables en el trasfondo (en el fundamento) del sistema jurídico mismo?
Y, en todo caso, ¿por qué se debería elegir una u otra fuente como locus teórico al que recurrir para justificar una u otra forma de dogmática jurídica?
2º) La relación entre las categorías de la dogmática y el mejor conocimiento filosófico: A la hora de elaborar su teoría de la responsabilidad jurídica, la dogmática jurídica necesita construir categorías que permitan distinguir: distinguir grupos de casos y niveles de responsabilidad, diferenciando consecuencias jurídicas. Y, para ello, no hay otro remedio que acudir a las distinciones y categorías que han ido desarrollando, a lo largo de la historia del pensamiento, la ética normativa y la filosofía de la acción: conceptos como los de acción, culpa, intención, causalidad, control, libre albedrío, regla técnica, conflicto moral, etc. se hallan detrás de conocidos conceptos de la dogmática jurídico-penal (acción, culpabilidad, dolo, imputación objetiva del resultado, autoría, imprudencia, causa de justificación,...).
La cuestión metodológica que, debido a ello, surge es la de si resulta sostenible una dogmática jurídica (y jurídico-penal) que se estanque desde un punto de vista filosófico: es decir, que permanezca anclada en una base filosófica (la de la filosofía idealista alemana del siglo XIX y los comienzos del siglo XX) hoy completamente periclitada, y por buenos motivos; y que prescinda, en cambio, de los mejores avances en el desarrollo teórico filosófico, tanto en el ámbito de la ética normativa como en el de la filosofía de la acción (y de la mente).
¿Es posible hacer hoy dogmática jurídico-penal partiendo únicamente, desde el punto de vista filosófico, de G. W. F. Hegel, de N. Hartmann y/o del neokantismo? Posible, desde luego, lo es: véanse, si no, las obra de dogmáticos tan relevantes como Günther Jakobs (tan apegado al hegelianismo y a ciertos presupuestos teóricos de la dogmática finalista) o Claus Roxin (que siempre ha confesado sus deudas con el neokantismo). La pregunta que surge, sin embargo, es la de si el avance en la elaboración teórica de la dogmática resulta posible manteniendo este estatismo en el plano filosófico. Si no está haciendo falta ya -desde hace tiempo- un aggiornamento filosófico de la dogmática jurídico-penal, que beba de las fuentes filosóficas más vivas (porque están más atentas a los últimos desarrollos de las ciencias, tanto empíricas como formales) de la contemporaneidad. Tarea, sin duda, ímproba. Pero, en mi opinión, imprescindible.
3º) La relación entre la dogmática y la política criminal (la teoría moral y política): A día de hoy, parecería existir un generalizado consenso (con excepciones relevantes, desde luego: Günther Jakobs sería, otra vez, la más destacada) acerca de la necesidad de que la praxis dogmática se apoye, tanto en su labor de elaboración y sistematización conceptual como para construir criterios de interpretación y aplicación del Derecho positivo, en razones político-criminales: siguiendo las prescripciones metodológicas que apuntara en su día Claus Roxin (en su Kriminalpolitik und Strafrechtssystem), se pretende que todos los conceptos dogmáticos están o han de estar inspirados por objetivos de tal índole.
Sin embargo, lo cierto es que la existencia de una auténtica lealtad, en la praxis dogmática dominante, al programa metodológico propuesto por Roxin resulta cuando menos discutible. Y ello, principalmente por una razón: porque, a pesar de las proclamaciones de principio en tal sentido, es fácil constatar que la mayor parte de las argumentaciones dogmáticas ordinarias (ello se comprueba con mucha mayor crudeza en las discusiones acerca de tipos penales de la Parte Especial, pero resulta apreciable también -aun cuando en menor medida- cuando se discuten cuestiones de la teoría general del delito) prescinden casi por completo de una justificación político-criminal suficiente.
Esta distancia entre la metodología que se proclama y la que efectivamente se aplica aparece, al menos, de tres maneras diferentes:
a) A veces, el dogmático hace alusión a unas vagas "razones político-criminales", que no se explicitan ni desarrollan en detalle y con rigor (¿por ser concebidas como evidentes, o como compartidas por toda la comunidad jurídica?), que supuestamente justificarían la conclusión dogmática la que se llega. De manera que dicha conclusión parece obedecer más a una práctica puramente decisionista (sobre la base de un imaginario consenso político-criminal), antes que a una relación de coherencia y de justificación entre la política criminal y la praxis dogmática.
b) En otras ocasiones, la política criminal en la que el dogmático pretende basar sus conclusiones son, de manera exclusiva, aquellos presupuestos morales y políticos en los que el legislador se apoyó para crear la norma objeto de la elaboración dogmática. De este modo, otra vez puede a sustraerse el fundamento político-criminal de la praxis dogmática a cualquier discusión racional, optándose en cambio por el puro argumento de autoridad. Por el positivismo ideológico, en suma: a tenor del cual, la norma jurídica puesta por quien tiene conferida potestad para ello no sólo es jurídicamente válida, sino que es la única fuente para determinar los objetivos de política pública perseguibles que resultan moralmente más justificables y políticamente más legítimos, aquellos que deben inspirar la praxis dogmática.
c) Por fin, en tercer lugar, existe otra forma de praxis dogmática (sedicentemente crítica) que prescinde asimismo de cualquier pretensión de elaboración racional de sus presupuestos morales y políticos, limitándose a proclamar una suerte de credo personal ideológico, en el que el dogmático se inspira (a veces, reconduciendo tramposamente dichas convicciones personales a unos pretendidos "valores y principios constitucionales"), para extraer conclusiones dogmáticas directamente a partir de él.
En cualquier de los tres supuestos, cabe afirmar que se está traicionando -de uno u otro modo- a la propuesta metodológica de llevar a cabo una praxis dogmática político-criminalmente orientada. Y ello, porque, para ser fieles a dicha metodología, no es suficiente con proclamar cualquier suerte de tesis político-criminal y, luego, utilizarla para fundamentar la labor dogmática. Antes al contrario, es preciso además perfilar teóricamente (para dotarla de rigor) y justificar desde un punto de vista moral y político (para proporcionarle solidez racional) la tesis político-criminal en cuestión. Algo que, por desgracia, no tantas veces se hace como se debería. Existe, por ello, también aquí un amplio espacio para la mejora. Otro reto metodológico, pues, dado que lo primero que hay que hacer es discutir cuál es el método para acometer esa tarea de perfilar y justificar las tesis político-criminales, y determinar la manera en la que la tesis así perfilada y justificada puede -y hasta qué límites- incidir sobre la praxis de elaboración dogmática.
