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martes, 23 de mayo de 2017

Cynthia Godsoe: Recasting Vagueness: The Case of Teen Sex Statutes



Puesto que el ordenamiento jurídico español también ha optado por intervenir, por razones moralistas, en la vida sexual de las personas adolescentes (arts. 183 ss. y 188 CP), también aquí resulta relevante la problemática (interpretativa y político-criminal) que este artículo plantea: dado que, según la definición legal, en las relaciones sexuales consentidas entre menores ambas partes de la relación son, al tiempo, autores y víctimas del delito, ¿con qué criterio han de operar el Ministerio Fiscal y los órganos judiciales, a la hora de seleccionar aquellos casos que llevar a juicio/ en los que condenar?

Porque, efectivamente, además de la inevitable inseguridad jurídica que ocasiona el hecho de que la cifra negra de criminalidad en este ámbito resulte enorme (debido al hecho de que la ley -si nos la tomásemos en serio, y no como un Derecho Penal simbólico, con algunas funciones adicionales de control social- ha decidido convertir en delictivas conductas que, según los estudios sexológicos, resultan absolutamente habituales, y crecientemente habituales, y que aparecen además normalizadas a los ojos de quienes son los destinatarios de la norma), existe grave riesgo que la usual selectividad secundaria del sistema penal (que reprime efectivamente sólo una parte de las conductas legalmente tipificadas) se cebe de manera prevalente y discriminatoria sobre ciertos grupos sociales o étnicos, o sobre determinados comportamientos sexuales. Cumpliendo, de este modo, una función de control social (de grupos sociales marginales o de conductas consideradas mayoritariamente como "desviadas", por más que carezcan de cualquier dañosidad, y de los/as adolescentes por parte de los grupos familiares de pertenencia) que resulta completamente incompatible con los límites aceptables al ejercicio de la potestad punitiva en un estado respetuoso de la autonomía individual y neutral frente a todas las diferentes formas de vida que no resulten dañosas.

A ello hay que añadir una consideración adicional, relativa al tratamiento procesal y penológico de estas conductas. Pues, a la vista de la amplia discrecionalidad de la que disfrutan tanto el Ministerio Fiscal como los órganos judiciales en el ámbito del Derecho Penal de menores, la inseguridad jurídica, el riesgo de selectividad y, por consiguiente, también de arbitrariedad y de prácticas discriminatorias (más relacionadas con el control social que con la protección de bienes jurídicos) en la aplicación de la ley resulta notablemente incrementada en este ámbito. Para decirlo con ejemplos: ¿no parece mucho más probable que acabe ante la justicia penal de menores la relación sexual de dos varones adolescentes de clase baja, que practican sexo en lugares públicos (porque no tienen acceso a un coche o a algún espacio cerrado) y que, además, se hallan siempre más en el punto de mira de la policía, simplemente por su apariencia y su forma de comportarse, que si se trata de un varón y una mujer de clase acomodada que hacen lo mismo en la habitación (individual) de él, el día que sus padres no están, o incluso con su consentimiento? ¿Y no es mucho más probable que, llegado el caso, si algunos de los miembros de las dos parejas llegasen ante la justicia, un(a) fiscal o un(a) juez(a) impongan medidas a aquellos que a estos? ¿Y no es mucho más probable que, en una pareja heterosexual, en igualdad de condiciones, sea incriminado el varón, y no la mujer? ¿El de mayor edad, antes que el de menor?

Una lectura muy recomendable, pues, para reflexionar acerca de las funciones reales que cumplen las normas penales que se crean aprovechando las oleadas inducidas de pánico moral y de moralismo que, periódicamente, se lanzan a través de los medios de comunicación. Y para conocer lo que ocurre cuando -como ha ocurrido en Estados Unidos- se las deja prosperar y crecer, en amplitud y en frecuencia de aplicación. Para atisbar el futuro de nuestro Derecho en este ámbito, si es que una reforma penal de tintes garantistas (que abrogue todos los supuestos de incriminación injustificada) no lo remedia antes.

(En este sentido, la disposición del art. 183 quater CP pretende constituir una manera de reducir el riesgo de que tales cosas ocurran. Pero no lo logra por completo: la inseguridad jurídica permanece -e incluso se incrementa, a la vista de la enorme vaguedad en la redacción de la cláusula- y, por ende, el riesgo de selectividad.)


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