Estaba leyendo estos días un interesantísimo artículo de Diego M. Papayannis (Derechos y deberes de indemnidad, publicado en Doxa nº 35, 2012) acerca de los fundamentos morales de la responsabilidad civil extracontractual, en el que propone vincular los deberes de compensación propios de esta institución a una teoría de los derechos subjetivos -y de los deberes correlativos- basada, a su vez, en principios de justicia distributiva, en relación con los cuales la justicia correctiva -que opera en la base del Derecho de daños- actuaría como una suerte de instrumento, para preservar la asignación inicial (pretendidamente justa) de bienes y de derechos a todos los sujetos de la comunidad política.
Desde mi particular perspectiva de observación (la de un penalista), posiciones como la que Papayannis mantiene poseen el singular atractivo de enfatizar el fundamento político del Derecho de daños, que no quedaría así reducido -como en ocasiones se pretende- a una mera cuestión privada, sino que, precisamente por ser Derecho (y Derecho estatal), ha de ser siempre concebido, en un Estado de Derecho y en un Estado social, como dotado de un componente público: esto es, de persecución del bien público, del máximo bienestar colectivo.
Y, de este modo, a partir de una concepción de esta índole, resulta posible hallar vías de aproximación y de interconexión (que no de confusión) entre el Derecho de daños y el Derecho prohibitivo (tanto administrativo como penal).
En efecto, si es cierto que también en el fundamento del Derecho de daños existe una conducta incorrecta por parte del sujeto dañador (en su interacción con el sujeto dañado), entonces la diferencia entre, de una parte, aquellas situaciones que (en un ordenamiento jurídico máximamente racional y que, además, pueda llegar él mismo a ser considerado moralmente justificable) justifican la imposición de un deber de compensación (secundario, resalta Papayannis, a resultas de la infracción del deber primario de preservar la indemnidad de los bienes y facultades de actuación de la otra parte de la interacción) al sujeto dañador por su acción dañosa y, de otra, aquellas que justifican la prohibición de la conducta es tan sólo una cuestión de grado, no de especie.
Así, yo mismo (en mi libro sobre La justificación de las leyes penales) he propuesto una clasificación de las conductas moralmente incorrectas, a los efectos de su calificación diferenciada por parte del Derecho, en cuatro grupos distintos. De menor a mayor dañosidad (y, por consiguiente, justificando de menor a mayor contundencia en la intervención jurídica -coercitiva, en última instancia- frente a ellas), cabe distinguir:
1º) Conductas inmorales que tienen lugar en privado (en el sentido más estricto de la expresión: sin interactuar con nadie) o que, aunque tengan lugar en el marco de la interacción con otro(s) sujeto(s), no afectan a (lo que Papayannis denomina) los derechos de indemnidad de éste. Ejemplos: un individuo calumnia ferozmente en su diario a un compañero de trabajo; o bien otro sujeto oculta taimadamente los verdaderos motivos por los que desea contraer matrimonio. Un Estado respetuoso con la igual autonomía moral de todos los sujetos morales debería abstenerse de intervenir a través de medios coercitivos para intentar impedirlas. De manera que, a lo sumo, cabría (si se comparte -como es mi caso- una filosofía política moderadamente perfeccionista) promover los valores morales y los patrones de comportamiento que resulten contrarios a tal inmoralidad a través de estrategias de gobernanza no coercitivas.
2º) Conductas que afectan a los derechos de indemnidad que aquellos sujetos con quienes se interactúa tienen, en relación con los bienes y facultades de actuación que les han sido asignados. Pero que, sin embargo, carecen de aptitud para modificar de forma duradera el patrón de interacción por el que se rigen dichos sujetos. Ejemplo: de manera estrictamente ocasional, una empresa emite un vertido que contamina el predio vecino. En este caso, cabría (y, en condiciones normales, se debería incluso) imponer al sujeto dañador un deber (secundario) de compensación en favor del sujeto dañado.
3º) Conductas que afectan a los derechos de indemnidad de los sujetos con quienes se interactúa, pero de tal forma que la afectación tiende a alterar de forma permanente el patrón de interacción por el que se rigen dichos sujetos. Esto es lo que se denomina conducta dañosa en la teoría del bien jurídico: esto es, conducta socialmente dañosa. Ejemplo: una empresa emite vertidos contaminantes de manera regular, a causa del (mal) diseño de su proceso productivo. En este supuesto puede existir justificación -prima facie, al menos- no sólo para imponer un deber de compensación, sino, además, una prohibición de la conducta: el deber de abstenerse de realizarla.
(Una advertencia resulta en este punto pertinente: también existen acciones socialmente dañosas, que consiguientemente pueden llegar a justificar una prohibición, y que, sin embargo, no justifican la imposición de un deber de compensación en beneficio individualizado de un determinado sujeto dañado. Es el caso de las infracciones de prohibiciones que protegen bienes jurídicos supraindividuales. En este caso, cabría discutir si, pese a todo, resulta razonable justificar un deber de compensación en beneficio de la colectividad...)
4º) Conductas, en fin, que, además de ser socialmente dañosas (y, algunas de ellas, también individualmente dañosas), lo son de un modo particularmente intenso: no afectando únicamente de manera permanente al patrón que rige la interacción de un determinado individuo, sino afectando, de manera masiva, a los patrones de interacción de categorías enteras de individuos. Ejemplo: la práctica contaminante de la empresa no sólo es regular, sino de tal entidad que ocasiona daños irreversibles en el medio ambiente circundante, o bien no irreversibles, pero sí extremadamente difíciles -y costosos- de eliminar. He sostenido que este este supuesto (el de un daño efectivamente sistémico) el único que justifica que la prohibición sea de naturaleza penal, con lo que ello conlleva desde el punto de vista del procedimiento de imposición, del efecto simbólico de la condena y de la gravedad de la sanción a imponer.
Pienso que tal vez estas distinciones puedan ser de interés, tanto si se trata, en el plano teórico, de investigar acerca de los fundamentos de las diversas instituciones jurídicas de regulación de conductas como si interesa más bien, en el plano práctico, discutir sobre la justificación o no de su concreto diseño, en un determinado ordenamiento jurídico y en un momento histórico dado.
