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miércoles, 3 de agosto de 2016

Un comentario sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo, la pena proporcionada a la culpabilidad y la arbitrariedad judicial


Ayer publicaba, en el blog Almacén de Derecho, Juan Antonio García Amado un comentario, extremadamente crítico, a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 623/216, de 13 de julio, que estima parcialmente un recurso de casación presentado contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 6716/2016, de 29 de enero, por la que se condenaba por un delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP). En esencia, el Tribunal Supremo acepta los hechos probados y la calificación jurídica de la sentencia recurrida, pero rebaja la pena, en virtud del hecho de tener la condenada, en el momento de los hechos, 20 años.

Puede leerse en Almacén de Derecho la crítica de García Amado, centrada en la supuesta arbitrariedad de la decisión del Tribunal Supremo de rebajar la pena, decisión que carecería de base legal alguna y constituiría una arrogación ilegítima de competencias, carente de cualquier motivación plausible.

Como, por mi parte, sin necesariamente compartir al cien por cien la forma de argumentar del Tribunal Supremo, esta crítica me ha parecido muy exagerada, dejé un comentario en el blog (que redacté, ciertamente, de forma un poco apresurada), que comparto ahora aquí, mejor redactado:

Lejos de mí cualquier intención de defender a capa y espada al Tribunal Supremo. No obstante, sí creo necesario hacer dos observaciones que obligarían a matizar -muy mucho- la argumentación y la crítica contenidas en el artículo:

1ª) El artículo se refiere exclusivamente a la tipicidad de la conducta enjuiciada, cosa que sobre la que efectivamente ninguno de los dos tribunales en liza tiene dudas. Pero no habla en absoluto de la culpabilidad de la delincuente, condición necesaria para la pena y que debe contribuir a graduarla. Parece obvio que es a ello a lo que -sin nombrarlo- quiere aludir el Tribunal Supremo al referirse a la edad de la acusada. (De hecho, hasta 2006 se preveía la posibilidad -ciertamente, nunca llevada a efecto- de juzgar a menores de 21 años como menores de edad, eximirles de pena y sólo imponerles, a lo sumo, una medida educativa.)

Y si de dar base legal a tal atenuación de la pena se trata, no faltan posibilidades en el CP. Por mencionar solamente dos: a) el art. 66.1,6ª CP establece que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" (el subrayado es mío); b) el art. 21,7ª CP permite incluso la creación de atenuantes por analogía (camino que no sigue el Tribunal Supremo, pero que también tenía abierto ante sí), que, a tenor del art. 66.1,2ª CP, podría haber llevado incluso, si se considerase una atenuante muy cualificada, y en ausencia de agravantes, a la pena inferior en uno o dos grados.

2ª) Cierto es que la motivación del Tribunal Supremo para su decisión es escuetísima, dogmáticamente pobre. Pero ello en absoluto puede hacerse pasar -como parece pretenderse en el artículo- por pura arbitrariedad, que sólo existiría en el caso de que (como tan gráficamente ilustra el autor, con su símil de "jugarse los fallos judiciales a los dados") la decisión judicial careciese de cualquier razón (aunque discutible) jurídicamente plausible. Pues me parece claro que en la resolución del Tribunal opera un criterio de pena proporcional muy defendible. Otra cosa es que exista un déficit notorio de motivación. Aunque, ciertamente, tal déficit de motivación, al no ir en contra del reo, no produce indefensión, no viola ningún derecho fundamental. En todo caso, conviene no confundir lo uno -déficit de motivación- con lo otro (la arbitrariedad), que sin duda habría sido mucho más grave y que en este caso, en mi opinión, no existe.


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